论想像竞合犯

内容提要：想像竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想像竞合犯的本质、要件、处罚原则以及与法条竞合犯之间的关系进行探讨。

关键术语：想像竞合犯 想像数罪 法条竞合犯刑法学是一门理论性与实践性都很强的学科，研究刑法必须坚持理论与实践相结合的方法论。罪数问题关系到对犯罪人正确定罪量刑，是实践罪责刑相适应原则，保障犯罪人人权，维护司法尊严的重要课题，具有极高的理论与实践价值。

然而，当今刑法理论界虽对此问题不乏探讨，却分歧较大，莫衷一是。故笔者试就罪数论中较多争议的问题之一，即想像竞合犯进行一番探讨。

另外，由于想像竞合犯与法条竞合诸多相似，较易混淆，故在此一并加以研究。盖因二者本分属定罪与法条选择适用这两个不同领域，因此均增一“犯”字，以将二者并入犯罪形态领域，而易于从犯罪形态的角度对竞合现象作动态的比较研究。

一、想像竞合犯的本质何谓想像竞合犯，如何认识想像竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对之学界有不同理解：

（1）实质一罪说。想像竞合犯又称想像数罪，该说认为，想像数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。

虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想像的数罪，实则为一罪。

（2）实质数罪说。该说认为想像数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想像数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。

理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。

若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想像竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想像竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。

奥地利、瑞士等国刑法均有这类规定,其中《瑞士刑法典》第68条规定“行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一罪处断，并适当加重刑期。”

（3）折衷说。认为想像竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者认为想像竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。

认为想像竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。①

(4)法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想像竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。

李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”②笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。

这是因为，一方面，想像竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想像竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想像竞合犯只是“想像”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。而其他几说都有失偏颇。

实质一罪说指出了想像竞合犯与数罪的区别，但其缺憾也很明显，想像竞合犯所侵犯的客体为复数，其社会危害性明显较实质一罪为大，故无论其行为之主观意图为何均强制适用从一重罪处罚的原则，以示区别。且想像竞合犯的判决应在对各个罪分别定罪后综合评价，再从一重罪处罚，虽然对其他罪并为实质加以处罚，但却并非对定罪没有影响，均应在判决中予以体现；再次，想像竞合犯中，各罪名所代表的犯罪构成均无法单独、全面评价该行为，即一行为形式上满足数个犯罪构成，这是其与实质一罪的根本区别。

实质数罪说指出了想像竞合犯与一罪的区别，肯定了其形式上数罪的特征，但却将想像竞合犯与数行为触犯数罪名的实质数罪相混淆，认为应当并罚而陷入误区。一行为一罚，在想像竞合犯中，行为人之实施了一个行为，自然应当只受一项刑罚。

虽想像竞合犯触犯多个罪名，但各罪构成共用行为要件及其他某些要件，即实际上只有一行为，因而如对其进行数罪并罚，显然是对一行为重复评价，违反一罪一罚的处罚原则，是对犯罪人人权的剥夺；且想像竞合犯中犯罪人的行为较之数罪中行为人之行为，其犯罪意志不如数罪行为人坚决，犯罪行为为单数，从社会危害性、人身危险性上来讲相对都较小，故应与实质数罪相区别。法条竞合说看到了两种竞合犯罪形态的表现的相似之处，却将两种根本不同的犯罪形态混为一谈。

法条竞合犯作为罪数形态来讲应归入单纯一罪的范畴，之所以一行为触犯数罪名是由于刑法条文规定的错综复杂，条文之间具有包容或交叉关系所致，且其中必有一个条文能够完整表述其构成要件，因而法条竞合犯不过是单纯一罪的一种特殊形态。至于二者的区别，也是本文要详细讨论的问题之一，下文将详细论述。

综上，通过比较甄别，笔者将想像竞合犯的实质归纳如下：想像竞合犯既不同于实质一罪，也不同于实质数罪，是不完整的、特别的数罪形态，构成数罪的客观行为是重合的，是“想像数罪”，是数罪的理论形态，是处断上的一罪。

二、想像竞合犯的要件

1、行为人实施了一个危害行为。这是想像竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点，究竟何为“一行为”，学界众说纷纭。

有所谓“自然行为说”、“社会行为说”、“犯意行为说”、“法律行为说”等等。或以结果、或以性质、或以犯意、犯罪构成的个数来区分一罪与数罪，虽各具价值但均有失偏颇；只有“因果关系说”综合考虑行为、结果、行为与结果之因果关系这些客观要素来设定“一行为”的标准，合“自然行为说”与“社会行为说”之长，较为科学。

根据“因果关系说”一行为包括“行为人的一个身体动作造成一个危害社会的结果的，即一因一果，是一个行为；一个身体动作造成数个危害社会的结果的，即一因多果，是一个行为；数个身体动作造成一个危害结果的，即多因一果，也是一个行为，”而“数个不同性质的身体动作造成数个危害社会的结果的，即多因多果，是数个行为。”①想像竞合犯中，只要行为人实施了一个危害行为，无论其行为是作为还是不作为；其犯罪心理是故意还是过失，亦或故意与过失混合，均不影响想像竞合犯的成立。

2、行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成。这是想像竞合犯区别于实质一罪的根本特征。

罪名是犯罪的名称，是对犯罪构成的高度概括。何谓“数个罪名”，目前尚存在争议。

有学者认为“一行为触犯数个同种罪名，当然是触犯数罪名，是同种数罪。”①我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想像竞合犯而否认有同种类的想像竞合犯之存在者……余则以为不然，盖被害法益之个数，并不限于同种或异种；且刑法55条前段规定，系置重于被害法益之个数。

一行为而犯数罪名，即具备数个犯罪构成要件，并不因被害法益之是否同种而有异故也。”②笔者认为这种认识是片面的，实践中也是不必要的，甚至是错误的。

首先，如前所述，想像竞合犯不是实质数罪，原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名，那么在想像竞合犯一行为的前提之下，各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合，只是直接客体数量和范围的增加，而这一量上的变化不足以影响罪质，可为一罪构成完全概括，只用一个罪名就可以完整评价，故同种罪名仍为一罪。

其次，即使承认同种罪名是数罪名，对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人，对三个故意杀人罪如何从一重？因而，承认同种罪名的想像竞合犯不但对司法实践毫无意义，反而徒增困扰。

再次，承认同种罪名的想像竞合犯可能导致重罪轻判，造成罪责刑无法达到一致，如行为人故意用枪击伤三人，致一人重伤，两人轻伤，如按想像竞合犯处理，则从一重罪处罚，只对重伤他人的结果进行评价，而其他两轻伤结果则忽略不计，这显然造成罪刑严重不一致，枉纵了犯罪人，对受害人也极不公平。而若按一罪处理，则可综合评价，将致三人受伤的事实作为情节考虑，则可做到罪责刑平衡。

台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨，立论有据，但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论，因而，这一理论只能从一个侧面给我们一些启发却无法应用到我国的刑事司法实践当中来。综上，想像竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性与必要性。

3、行为所触犯的数个罪名均无法全面评价该行为，即行为所触犯的各犯罪构成之间应无重合之关系，这是想像竞合犯区别于法条竞合犯的根本特征。犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系这是法条竞合犯的法律形式。

重合关系包括包容关系和交叉关系，那种不承认交叉关系，或不完全承认交叉关系（如马克昌教授在其《想像竞合犯与法条竞合》一文中指出“一法律条文之一部分为他一法律条文内容之一部分时不是法规竞合①）的提法似有不妥。所谓重合关系，应为犯罪构成的各个要件均存在包容与交叉关系。

在犯罪客体上表现为既适用于范围较广的社会关系也适用于范围较小的社会关系；在犯罪主体上表现为既适用于范围较广的主体也适用范围较小的主体；主观方面的重合主要是罪过形式的重合：主要是故意的重合，既指内容较广的故意包括内容较单一的故意，也指一般故意包括特定故意；犯罪过失的重合则主要是行为人应当预见的结果范围之间的包容关系；客观方面的重合表现在行为方式的完全相同，行为的复合性包括行为的单一性，或行为的多样性包括了行为的单纯性。正是由于刑法法条错综复杂的规定，才使得某些犯罪构成之间存在着相互的重合，但另一方面也导致其中必有一个犯罪构成最符合该犯罪行为的本质特征，能够完整评价该行为而排斥其他法条的适用，因而法条竞合犯只是形式上触犯了数个罪名，而其本质上是单纯的一罪。

其构成由两个要件，即其一，犯罪构成的相互重合；其二，同时触犯数个具有重合关系的犯罪构成的行为的发生。而想像竞合犯恰与之相反，其行为所触犯的各构成并无重合关系，使得其区别于一罪而具有不完整数罪的特征。

想像竞合犯的出现是由于行为人的特殊行为，而使两个本来并无重合关系的法条建立起了偶然的联系，其出现于法典制定时是难以预见的，下面试举两例以析之：例一，甲意图杀乙而放火，既烧死乙，又烧毁大量公私财物。对此一行为以放火罪即可完全评价，系放火罪与故意杀人罪的法条竞合犯，其原因在于，两罪主体相同；放火罪的故意内容在于危害公共安全，包括造成人员伤亡和财产损失，而故意杀人罪的故意内容仅在于造成他人的死亡，因而放火罪的故意内容包括故意杀人罪的故意内容；放火罪的客体是公共安全，包括人员的生命安全和重大公私财产安全，而故意杀人罪的客体是他人的生命安全，因此放火罪的客体包括故意杀人罪的客体；放火罪的行为方式在于放火致他人伤亡或公私财产的重大损失，而故意杀人罪的行为方式是多种多样的，各种足以致人死亡的犯罪方式均可，放火烧死他人只是其中一种，所以故意杀人罪的犯罪方式包括放火罪的犯罪方式，因而二罪构成具有交叉重合的关系。

本案中，犯罪人放火既烧死了他人，也烧毁了大量的公私财物，已经超出了故意杀人罪的构成要件，而偏向于构成较复杂的法条——放火罪一方。因而犯罪人的行为用放火罪即可完全概括，而排斥故意杀人罪的适用。

有学者指出“当犯罪分子以放火为手段实现杀人之目的时，法条的交叉就显而易见了，杀人罪的放火之杀人和放火罪的杀人之放火具有重叠性，两者都是法条的题中应有之意。”①例二，行为人甲出于贪财的目的，偷割使用中的通讯电缆，欲作废铜处理，触犯盗窃罪与破坏公用电信设施罪。

两罪中的其他要件均存在重合关系，但盗窃罪具有非法占有的目的，破坏公用电信设施罪的故意内容是破坏正在使用中的电信设施，故两罪在主观方面无法重合，因此，盗窃罪与破坏公用电信设施罪均无法单独、全面的评价该行为，必须用数个罪名对行为人的危害行为进行多重评价，只用一个罪名评价必然陷入以偏概全的错误之中，因而本案中行为人的行为是想像竞合犯。综上，想像竞合犯的构成需要三个要件即行为人实施了一个危害行为，该行为触犯了数个罪名，且数个罪名中的任意一个都无法全面评价该行为。

这也是想像竞合犯区别于实质一罪、实质数罪及法条竞合犯，作为独立的犯罪形态所具有的根本特征。

三、关于想像竞合犯的分类对一个研究对象进行分类比较是我们常用的研究方法，自然而然学者们亦对想像竞合犯一以贯之。有学者将想像竞合犯分为同种罪名的想像竞合犯与异种罪名的想像竞合犯，如前所述，在我国的刑法理论中同种罪名不是想像竞合犯，故此种分类已无意义；有的学者主张根据想像竞合犯数罪名的罪过形式和停止形态对想像竞合犯进行分类，①这种分类虽然在理论上具有合理性，但却欠缺实践意义，价值不大。

故笔者主张，对想像竞合犯可多从整体上考虑其在整个规范体系中的地位、价值、作用与实际应用，而不必过于机械地进行细化。

四、与法条竞合犯之间的关系想像竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似性，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：法条竞合犯是指某种行为同时符合数个具有重合关系的犯罪构成的犯罪形态。其特征在于：其一，一个犯罪行为同时符合数个性质不同的犯罪构成；其二，犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系；其三，由一个犯罪构成可以恰当、全面地评价犯罪行为。

②由此可见，正如前文所述，法条竞合犯与想像竞合犯的本质区别就在于犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有重合关系，并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。除此根本区别外，二者尚存在着其他一些差异：首先，二者发挥作用的领域不同，想像竞合犯是一种罪数形态，故想像竞合犯理论主要是解决犯罪行为触犯几个罪名，如何处罚的问题；而法条竞合犯主要是法律的适用问题，代表了法条间的关系，是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时，如何选择一个最恰当、最全面的罪名的问题，故我国理论界历来有将其放入犯罪形态研究，还是放在刑法各论里研究的争论。

其二，想像竞合犯如前所述是特殊的数罪而与一罪相区别，而法条竞合系“同一犯罪行为，而触犯数法律时，仅适用一法律而排斥他法律，其罪之本身为单纯之一罪”③，故将二者并列于罪数形态进行研究时亦有显著区别。其三，“想像竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”①，即如前所述，此法条之间的联系是偶然的，于法律制定时难以预见；而法条竞合犯的出现，从根本上讲是取决于某些刑法法条规定的犯罪构成具有重合关系的现实状态的必然结果，于法律制定时即可预见，通过对法律条文的研究亦不难认识，从一定程度上讲，数法条之间的联系是必然的，与犯罪行为的发生与否无关。

其四，从处罚原则上讲，对想像竞合犯采取的是从一重罪处罚的原则；而对于法条竞合犯，则根据各法条之间竞合关系不同，采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则，并不一定导致适用重法，一句话，就是选用最恰当的罪名处断。我国刑法第149条第2款规定“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”似于立法上承认了法条竞合犯重法优于轻法的原则，但似乎有违法条竞合犯择优适用的原理，合理与否有待商榷，本文不再赘述。

综上，想像竞合犯与法条竞合犯是两类成因、性质均有区别的犯罪形态，且适用原则亦各不相同，而偏于表面有一定相似之处，故理当着意分析，以避免实践中误认、误行，这也是法学研究严谨性的必然要求。

五、想像竞合犯的处罚原则想像竞合犯的原则，即于犯罪行为所触犯之各罪中，从一重罪处罚，这也是世界上许多国家（特别是大陆法系国家）的立法例，是十分合理的。之所以“合理”，是因为采用这种处罚原则符合想像竞合犯本身既区别于一罪，又区别于数罪的独特本质这个内在之“理”。

首先，想像竞合犯中行为人实施了一个犯罪行为却侵犯了数个客体，因而其社会危害性显然大于单纯一罪。根据罪责刑相适应的原则，其所承担的刑罚也应当较单纯一罪为重。

在从一重罪的原则之下，犯罪所应承担的刑罚较单纯一罪为重，体现在无论犯罪人主观意图指向何结果，均必须承受基于该罪过所实施行为而导致较严重后果的惩罚，其最终处罚之罪可能与其主观意图不同，可见其重。其次，同理，想像竞合犯中行为人只实施了一个危害行为，其危害性较实施数行为触犯数罪名的实质数罪为轻，故其所受刑罚应较实质数罪为轻。

而在从一重罪的原则之下，无论犯罪人的行为触犯几个罪名，最终对其只按一罪处罚，可见其轻。因此从一重罪处罚的原则能够达到对想像竞合犯的犯罪行为的合理评价，刑罚轻重控制适度，于理论及实践均有不菲的价值，应当予以肯定并坚持下去。

那么实践中究竟如何操作，以实践这一原则呢？这里提出一些原则性的做法。首先，何谓“重罪”？在确定重罪之前，应对各罪按其情节分别评价，归入各罪中该行为应处的量刑档次，在此基础之上对各罪的法定刑进行比较。

按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的顺序确定重刑。对于量刑幅度，应根据实际情况以上限高者或下限高者计。

其次，对于轻罪的附加刑如何处理。有学者借鉴国外立法经验提出应该并罚，如“日本刑法第54条第二项指出，对想像数罪所判处的‘两个以上的没收应当并科’”①对于这个问题，笔者认为对犯罪行为的评价应做到不重复、不遗漏，因而在重罪并未规定附加刑的情况之下，应当按照轻罪的附加刑和重罪并罚，因为行为人毕竟实施了当处附加刑的行为。

但是，如果重罪亦规定了同种附加刑，则应从重罪规定，按重罪之刑处罚。

六、尾声罪数问题是一个极其复杂而又极具实践价值的理论课题，想像竞合犯只是其中的一小部分，本文力图通过笔者的阐述对想像竞合犯及其相关问题进行一系列探讨，但因本人毕竟才学尚浅，且囿于篇幅，仅能作管中一窥，致收笔之余，心中仍存一丝遗憾，希能抛砖引玉，予学友以借鉴、批判，则吾心甚慰。①高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第216页。

② 转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第648页。① 姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第430页。

① 顾肖荣著：《刑法中一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第

7

7、78页。② 翁国梁著：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第189页。

①马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第145页。①高铭暄著：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第373页。

①孙晓芳著：《论罪数不典型》，载刘守芬主编：《刑事法律问题专题研究》北京大学出版社1998年版，第274页。②姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第402-413页。

③ 翁国梁著：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第189页。① 高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第530页① 转引自姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第438页。