偷税罪新论刑法论文(1)

摘 要：自我国著名电影演员刘晓庆涉嫌偷税犯罪后，一时间国人对偷税罪颇为关注。新闻媒体对与偷税罪相关的法律知识报道亦不少,但有不少误解、误传，本文拟从偷税罪在新中国的立法回顾起，对偷税罪的概念、构成、罪与非罪及处罚等，结合我国刑法及最近有关司法解释的规定作一些新的探讨。

论文关键词：偷税 犯罪 新论

一、新中国偷税犯罪立法的简要历史。因众所周知的原因，我国在1949年后对偷税犯罪亦未曾正式纳入刑事立法中，虽然在1957年《中华人民共和国刑法》（草案）第22稿中于妨害社会经济秩序罪一章规定了某些税收犯罪的内容，但这些同整体刑法草案一样，不曾公布施行。

以致当时对偷税犯罪无法可依，只能根据党的刑事政策进行处理。直至1979年，刑法第121条才规定“违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除按照税收法规补税并且予以罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”。

所以，“79”刑法不仅规定的是一个选择性罪名，而且对偷税罪采取了空白罪状的表达方式，对偷税罪并没有作出具体明确的规定，也不利于理解和执行。随着经济的发展，上世纪80年代后偷税犯罪明显增多，因此，最高人民检察院在1986年颁布了《人民检察院直接受理的经济案件立案标准的规定》（试行），该《规定》第一次明确了偷税罪的概念，认为偷税罪是指纳税人有意违反税收法规，用欺骗、隐瞒等形式逃避纳税，情节严重的行为。

而且《规定》还就“情节严重”作了较为具体的规定。1992年3月，最高人民法院、最高人民检察院又联合发布了《关于办理偷税、抗税刑事案件具体运用法律的若干问题的解释》，该《解释》又进一步明确了偷税罪的概念，还明确了偷税罪的行为手段，界定了“情节严重”。

1992年9月，全国人大常委员发布了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》，《补充规定》对“79”刑法中的偷税罪进行了补充，主要以单位刑事立法的形式明确偷税罪的概念，界定了构成偷税罪的标准，较大幅度提高了偷税罪的法定刑，明确规定了单位能够成为偷税罪的犯罪主体，且设置了附加罚金刑。1997年刑法对以上《补充规定》作了两方面的调整，其一，在偷税罪的客观行为上增列了“税务机关通知申报而拒不申报”一项；其二，罚金刑由原来的“五倍”修改为“一倍以上五倍以下”。

二、偷税罪的概念。

（一）偷税的概念。依修订后的《税收征收管理法》第63条第一款，偷税是“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款”，另根据第63条第二款，扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或少缴已扣、已收税款的视作偷税。

（二）偷税罪的概念。依现行“97”刑法，偷税罪是指刑法第201条规定的纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，数额较大的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚后又偷税且数值在1万元以上的行为；以及依刑法第204条第2款，纳税人缴纳税款后，又采取欺骗手段，骗取所缴纳的税款且骗取的税款数额未超过所缴纳税款的行为。

三、偷税的犯罪构成。

（一）偷税罪的主体。1）依“97”刑法第201条规定，偷税罪的主体是特殊主体，包括纳税人和扣缴义务人。

依《税收征收管理法》第4条，纳税人指法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人。扣缴义务人指法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人。

所有符合规定的单位或个人都可以成为本罪的犯罪主体。另外，于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体外，据1999年6月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条，只有具备法人资格的独资、私营的公司、企业、事业单位才能成为单位犯罪的主体，而个人则是指个体经营者，不具有法人资格的私营企业、事业单位以及其他个人。

2）值得探讨的几个问题。第一，代征人能否成为本罪的主体？代征人是接受税收机关根据国家有关规定所作的委托，按代征证书的要求，以税务机关的名义依法代征少数零星分散的税收的单位。

现行“97”刑法中偷税罪的主体只规定了纳税人和扣缴义务人，没有规定代征人，所以，据罪刑法定原则，代征人不应成为偷税罪的主体。第二，税务代理人能否成为本罪的主体？税务代理人是受纳税人、扣缴义务人的委托在法律规定的代理范围内，代为办理税务事宜的单位或个人。

税务代理是属于民事代理中的委托代理。所以具体而言，可以分几种情况进行讨论：一种情况：委托人授权税务代理人全权处理税收事务，则其偷税行为应视同委托人偷税，是单位犯罪，税务代理人成为偷税直接责任人员而应予处罚。

另一种情况：委托人在提供虚假的应税事实后授权税务代理人全权处理税收事宜，代理人按虚假的事实进行税收代理，仍构成委托人偷税，责任也由委托人自负。再一种情况：委托人授权税务代理人全权处理其税务事宜。

如委托人向税务代理人提供的各项应税事实资料无误，但税务代理人单方采取虚假申报等法定偷税方式不缴、少缴税款，在事后又为委托人所追认，那么委托人已追认其隐瞒改变应税事实的效力，委托人构成偷税，税务代理人构成共同犯罪。还有一种情况：如果税务代理人偷税且将所偷税款私自据为已有而不告之委托人，则税务代理人构成诈骗罪而非偷税罪。

第三，承包、租赁、联营、挂靠等经营方式中，如何去认定偷税罪的主体？在承包、租赁、联营、挂靠等经营方式中，应根据具体的承包、租赁、联营、挂靠合同或协议规定，将依合同或协议规定的负有纳税义务的一方视作纳税人，而将负有代扣代缴税金的一方视作代扣代缴义务人。如果其中一方未履行纳税或代扣代缴税金的义务，当然能构成偷税罪的主体。

第四，无照经营者能否成为偷税罪的犯罪主体？无照经营，依照国务院《无照经营查处办法》的规定是指以下几种行为：一）应当取得许可证而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的；二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照的；三）已依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照的；四）已办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营的；五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事经营活动的。《税收征收管理法》及其它税收法律、法规并未规定非法经营者的纳税主体地位。

对于非法经营者之所得，法律、法规一般都规定为“没收非法所得”。由此可见，“非法所得”已被没收，自然再不存在对其征税的情况，对无照的非法经营者不必征税，对非法经营者只须依照其它法律、法规进行处罚，当然其不能成为本罪的犯罪主体。

对于应办理税务登记而未办理的纳税人以及其他依法不需要办理登记的经营活动的经营者，依我国《税收征收管理法》第37条规定：“对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关核定应纳税额，责令缴纳”，因此这一部分经营者可以成为偷税罪的主体。二）偷税罪的主观方面。

偷税的主观方面只能是故意，刑法虽没有规定要求特定目的，但从其对客观行为的表述及偷税罪的性质来看，行为人主观上必须出于不缴或者少缴应纳税款或已扣已收税款的目的。过失行为导致不缴或者少缴税款的不成立本罪。

（三）偷税罪的客观方面。偷税罪的客观方面表现为采取欺骗、隐瞒等各种手段不缴或少缴纳税或已扣、已收税款。

具体而言，有以下两个方面：第一：纳税人实施下列行为之一，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上且偷税数额在一万元以上的：

（1）伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证（含发票）。所谓“伪造”是指以假充真，设立虚假的帐簿、记帐凭证；“变造”是指行为人采取涂改、挖补、剪贴、拼凑等方式在真实的帐簿、记帐凭证上，使记载的款额增大或减少，改变项目种类等；“隐匿”，是指隐藏有关实际收入的帐簿、记帐凭证，造成收入少的情形；“擅自销毁”，是指违反法律制度未到法定期限，不依法定程序，销毁帐簿或记帐凭证。

（2）在帐簿中多列支出或不列、少列收入。所谓“多列支出”指行为人在帐簿上记入超过实际支出的款额；“不列或少列收入”，是行为人将所得收入不入帐簿或只将少量收入记入帐簿。

（3）经税务机关通知申报而拒不申报。指行为人出于偷税的目的，在法定或依法确定的纳税申报期限之后，有申报的可能而经税务机关通知却拒不申报的行为。

“经税务机关通知申报”是指：纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；依法不需要办理税务登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的；尚未依法办理税务登记和缴纳税款登记的纳税人，扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。

（4）进行虚假的纳税申报。“虚假的纳税申报”是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴报表或者其他纳税申报材料，如提供虚假申请、编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。

（5）纳税人缴纳税款后，采取假报出口或其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款且骗取的税款未超过所缴纳税款的行为。第二：因偷税被税务机关给予二次的处罚又偷税的行为，依最新司法解释，二年内因偷税而被税务机关处罚二次后又偷税且偷税额达法定数额的单位、个人构成偷税罪。

（四）偷税罪的客体。一般认为偷税罪不仅侵害了国家的税收管理制度，且还侵害了税收所有权，是一种复杂客体。四 偷税罪与其他几种行为的区别。

（一）偷税罪与一般偷税违法行为的区分一般地，依“97”刑法第201条，从两个方面加以界定，其一，从偷税额看，凡偷税不足应纳税额10%的，或者偷税额总数不足1万元的都属于一般偷税违法行为，只有偷税额占应纳额10%以上且偷税额在1万元以上的，构成偷税罪。其二，凡二年内因偷税被税务机关予以二次行政处罚后又偷税达一万元的构成偷税罪，而两年内因偷税而被处二次以下行政处罚或虽经二次税务行政处罚但再未偷税的、二次处罚后又偷税漏税且偷税额在一万元以下的，是一般违法行为。

（二）偷税罪与漏税行为的区分。偷税罪的前提是偷税，而偷税与漏税在实践中极难区分。

一般地，从主客观两方面加以把握。其一主观上，漏税是过失或无意识行为，行为人主观上不具有逃避纳税义务的意图。

所以一般地，漏税行为人在认识到漏交税款后能及时改正、补交所漏税款。其漏交税款额系不知晓税收法规制度或工作粗心大意所致。

其二，客观上，漏税人未采取偷税的四种手段，亦非拒不申报。但如果漏税行为人已明知自己漏税的情况下，利用漏税而进行偷税且符合其他条件的，即可转化为偷税罪。

五 对偷税罪的处罚。

（一）据刑法第201条、204条及最新司法解释的规定，偷税罪的处罚可分为：

（1）纳税人偷税额占应纳税款的百分之十以上不到百分之三十，偷税数额在一万元以上不到十万元的，或两年内因偷税被税务机关给予两次以上行政处罚又偷税且偷税额在一万元以上的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳数额百分之三十以上且偷税额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。

（2）扣缴义务人不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在一万元以上且占应缴税额百分之十以上的，按上述规定刑种、刑度进行处罚。

（3）纳税人或扣缴义务人在五年内多次偷税行为，但每次偷税数额均未达到刑法第201条规定而构成犯罪而数额较低，且凡未受到行政处罚的，按照累计数额计算。

（4）对单位犯偷税罪的，并处罚金，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，按照刑法201条的规定处罚。

（5）纳税人、扣缴义务因同一偷税犯罪行为受到行政处罚，又被依送起诉的，人民法院应当依法受理，依法定罪。并判处罚金的，行政罚款折抵罚金。

（6）实施偷税行为，但偷税数额在五万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查的已经足额补缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处罚金的，可以免予刑事处罚。

（二）一罪与数罪的问题。偷税后又有抗税行为的，以及为了偷税的目的而向税务人员行贿的，如何进行定罪呢？我们认为，如果构成偷税罪后，又有抗税行为或行贿行为的，假设后任一行为符合抗税罪或行贿罪的犯罪构成，宜认为是牵连犯，以处理牵连犯的原则，从一重处断。

（三）对偷税犯罪的处罚，在立法上的缺陷。“97”刑法对偷税罪，采取了比例加数额的定罪标准。

换言之，偷税行为要构成偷税罪，必须先要符合比例和数额同时具备的法定条件，缺一不可构成犯罪。依刑法第201条的定罪标准，如果一个行为人偷税数额符合了应纳税额的百分之十以上不满百分之三十的比例的条件，却在偷税数额超过了一万元以上不满十万元的条件，偷税额在十万元以上；反之，偷税额在一万元以上十万元以下，却不满足百分比的条件，都不能构成犯罪，因其不符合定罪标准中的两个必备条件。

考察本罪的第二个档次上的比例和数额的要求，同样存在着这些问题。可见，偷税罪的处罚出现了真空地带，由此可能在实务中出现刑罚不公平甚至矛盾的局面。

这一立法中的疏忽，只能留待刑法修订案来解决。参考书目1. 吴亚荣 主编 《中国税收犯罪通论》 中国税务出版社1999年第一版2.赵秉志 主编 《中国刑法案例与学理研究》（分则篇） 法律出版社2001年第一版3.张明楷 著 《刑法学》 法律出版社1997年第一版4.高铭暄 主编 《刑法学》 北京大学出版社1998年第一版