我国国家赔偿法的实施现状及立法完善_宪法论文(1)

【论文摘要】国家赔偿法是规定国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民，法人，或其他组织的合法权益造成损害的，国家依法予以赔偿的法律规范。其目的在于维护公民和法人及其他组织的合法权益，以限制其国家机关和工作人员滥用职权。

但在在施行中暴露出来的问题很多：第一，在立法方面由于归责原则过于简单免则条款过多使法律控制权力的效果不明显。第二，在国家赔偿费用方面国家赔偿法规定的国家赔偿费用标准过低且全国统一不符合实际。

第三，国家赔偿法在立法程序方面的机构设置方面不科学。就如何解决这些问题笔者认为，在立法方面针对国家赔偿法的规则原则在行政赔偿领域，使用违法归责原则。

在刑事赔偿领域使用结果责任原则比较适合。在国家赔偿费用方面应由国家规定统一的最低赔偿标准。

各地区可根据本地区实际情况予以适当提高，并应规定精神损害赔偿。在支付方面也应改变支付方法。

在立法程序方面应改进司法赔偿程序的确认程序。对于国家赔偿委员会的机构设置应视其脱离各相关部门的利益关系使其真正处于中立的裁判立场。

并从思想观念上改变执法者的传统观念，使其作到依法执法，切实维护公民，法人及其他组织的合法权益真正体现国家赔偿法立法时的初衷。【论文关键词】国家赔偿 立法完善 实施现状《中华人民共和国国家赔偿法》确立了我国的国家赔偿制度，它是民主法制建设的重要成果，也是国家对公民权利保护日益完善的标志。

但是十年来实行的效果并不理想，在实践中很多案件难以施行。到底是什么原因阻碍了宏观世界的贯彻实施？笔者试从立法及相关问题上寻找其施行难的原因，并浅析其解决方法。

一、我国国家赔偿法的实施现状我国国家赔偿法是1994年颁布，1995年1月1日正式实施的。这部法律一方面是为了维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利，另一方面也是为监督行政机关与司法机关依法行使职权，限制滥用国家赋予的权利。

它的颁布施行，是我国社会主义民主法制建设进程中的一件大事，在我国民主法制实践中具有里程碑的意义，而且在更深的程度上普及了法制理念，强化了人们对法律维权的认识，它是国家对公民权利保护日益完善的标志。所以这部法律受到了社会各界人士的普通好评。

但是这部法律施行十年以来，其作用并不像人们想象的那样完善。行政机关和司法机关的侵权行为依然不断，公民的权利受到侵犯后依然难以获得赔偿，无论是国家机关和公民个人对国家赔偿的理解依然过于简单和片面，在一些地方，公民，法人该申请国家赔偿的不愿或不敢申请，行政机关或司法机关该赔的不愿赔偿，人民法院该判的就是不判，使这部法律的实际作用大打折扣。

一部有着良好初衷的法律，为什么在施行当中会这么难呢？笔者以为有以下几个方面的原因值得思考。

二、国家赔偿法难以实施的原因探析

（一）国家赔偿支的立法本意是要依法限制司法及行政机关权力的专横和权力的滥用，但是由于其归责原则过于简单，免责条款过多，使法律控制权力的效果不明显。所谓归责原则是指以什么标准确定国家对其侵权行为承担赔偿责任，这是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题，也是确立国家赔偿制度的关键。

我国国家赔偿法现在在立法上实行的是违法责任原则，也就是国家赔偿的范围仅限于司法、行政机关的违法行使职权的行为。可是从现实的法律实践来看，国家侵权的性质各有不同，且多种多样，单单一个违法责任原则并不能全面概括，例如：一些行政机关的恶意行政行为，这种行为表现上不违法，但实际上由于缺乏规范的程序限制，已成为一些行政机关中某些个人对他人实行打击报复的手段，并对当事人造成了损害，对这种行政行为仅靠违法责任原则不够的。

行政机关在执法时滥用法定幅度内的自由裁量权。行政机关在使用法定的行政自由裁量权时，如果滥用或有明显的不当行为，对这些行为国家赔偿法是不溯及的。

如：公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的。在司法领域司法机关对“没有犯罪或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，以及“对没有犯罪事实的我错误逮捕的”，这里的“错误”显然包括违法和明显不当的行政行为在内。

国家因以上“明显不当”行为致公民，法人和其他组织受到损失或损害的，国家应当予以赔偿，国家赔偿法只适用违法责任原则把“明显不当”的行政行为排除在外，这显然不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，同时这也与国家赔偿法的立法本意冲突。

（二）国家赔偿法的赔偿标准全国统一，不符合实际且标准过低所造成的实行难。国家赔偿法规定，国家赔偿以支付现金的主要形式，其中侵犯公民人身自由的，每日按国家上年度职工日平均工资计算。

这对于受害者来讲是极不公平的。例如：对于刑事赔偿中的申请人来讲，什么样的损害会对无辜地拘留，逮捕，审判分割的程度更深呢？受害人不仅丧失了自由，而且还丧失了名誉、工作、健康，有的甚至失去了生命。

在民事侵权方面，尚有赔付间接经济损失乃至精神损失的判例。而我国国家赔偿法对财产权的侵害采取的虽是直接责任原则，但由于侵权行为的不同，情况不一，所以其间各项财产损害的赔偿亦难免有失衡之处。

而精神损失的赔偿过于简单，只包括为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。国家赔偿诉讼比起民事，经济案件的赔偿诉讼当事人要付出成倍的精力和财力，付出更高的“诉讼成本”。

这显然不公平的。另外，国家赔偿法规定给法人造成财产损害的规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。

其中，对于违法罚没，违法征收的，只返还本金，不计利息；财产已经拍卖的，只给付拍卖所得的价款。即使拍卖价格明显低于实际价格；吊销许可证和执照，责令停产、停业的，只赔偿停产，停业期间必要的经常性费用开支。

在法律实践中因行政机关的一纸违法决定而停产停业，最后倒闭的企业又有多少呢？可是国家对企业法人的可得利益不予赔偿，对企业法人倒闭也不承担任何责任这显然是不公正的。国家赔偿元宝了全国统一标准也不符合我国实际。

由于我国地区差异很大，经济发展不均衡，发达地区按国家赔偿统一标准明显过低。这种全国“一刀切”的赔偿标准对经济发达地区很不公平，而且与其他法律规定也不统一。

在刑事、民事、劳动、工伤保险等法规体系中，均有按照地区经济发展水平区别对待制定赔偿标准的规定。因此，国家赔偿的标准统一过低，使受害者的各项损失没有得到合理的全面的补赔，就会使公民对国家赔偿法的立法原则产生疑虑，违背了立法的初衷。

国家赔偿费用支付方面的原因。首先，在我国由于地区经济发展不平衡，不发达地区的政府部门还要靠国家财政补贴。

地方财政部门根本拿不出钱来赔偿。因此就采取了哪个部门侵权了就由该行政部门赔偿。

这样国家赔偿就成了部门赔偿、行业赔偿。而国务院关于赔偿费用管理办法规定：“赔偿费用可由赔偿义务机关先行垫付”。

赔偿义务机关垫付后到财政部门那里却拿不到钱，这样，就加大了赔偿工作的难度，赔偿义务机关也不愿赔偿。再之，对于发达地区来说，虽然不赔偿经费，但一些领导碍于面子不愿赔，这是由于根据国务院规定，赔偿义务机关先行赔偿，然后根据有关票据等证明，证据材料到财政部门报销。

这样很多部门及领导怕赔偿数额，次数影响到自己的政绩和执法形象，以及个人升迁等，他们宁可不赔偿，或用小金库的钱赔偿也不愿到财政部门解决。国家赔偿法的规定并无不妥，但在实践中怎样使赔偿与个人政绩升迁等问题彻底分开是个很难解决的问题。

这样就加大了国家赔偿支付的难度，因此导致很多地方有关国家赔偿的决定很难施行。

（三）我国国家赔偿法的程序（主要是司法程序）设计过于粗糙，成为阻碍国家赔偿法顺利实施的“瓶颈”国家赔偿程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人的权利得到救济或恢复的途径。缺乏程序保障的权利是无法实现的。

国有赔偿法的程序在实行方面缺乏可操作性。首先是没有完善的确认制度，根据最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件的程序的暂行规定》第二条：“赔偿委员会不受理要求确认的申请案件”。

确认侵权的行为是进入实体赔偿的“入门证”，是请求权人获得赔偿的必经程序。这方面在实际操作中谈何容易，比如：刑事拘留行为，你要认为它是违法的行为，至少得由做出拘留决定的公安要关撤销案件，并且说自己做错了，才可能算公安机关的刑事拘留决定是错误的，同样，检察院的逮捕决定在什么情况下才能证明是错的呢？必须是检察院自己不起诉或法院宣告无罪。

在不起诉方面，公民认为它是错的，可检察院认为没有错。法院的无罪判决是比较典型的能确认检察院的决定是错误的一种情形。

那么法院的错判由谁来确认呢？等于它的上级法院，一审判决有罪而二审改判无罪，等于说是二审证明一审判决错误了。如果二审再判决有罪，那么通过审判监督程序改为无罪判决的，就可以证明二审判决是错误的。

由此推断出前一个阶段的错误判决要用后一个阶段的无罪判决或者撤销案件的决定或者是不批准逮捕或不起诉的决定来证明。但是有许多的司法行为没有确认机制，如刑讯逼供，殴打受害人由谁来确认？或者是违法使用警械，违法采取保全措施，由谁来确认？这些都没有确认机制，对于受害者来讲如果能得到无罪判决或者不批准逮捕的决定或者撤销案件的判决书，可以相对容易获得赔偿。

但如果受害者是被法院、检察院或者公安机关采取了某些强制措施所导致的损害，想让这些做出具体行政违法行为的机关自己确认，这等于让其自我纠错、认错，在现实生活中这些做出具体司法违法行为的机关对受害人要求的确认往往不予理睬。如果得不到这个确认，受害者就难以得到国家赔偿。

在举证方面。国家赔偿法规定，申请赔偿人须承担举证责任，证明赔偿义务机关的行为违法。

这是国家做出赔偿的必要前提，而在法理上讲举证的分配必须有一定的价格取向，其理论基础是让强者承担举证责任，让弱者免除举证责任，从而保证探辩双方有一个理性的对许氛围。所以举证责任的分配有一个让弱小公民能够与强大国家平等理性对许的功能。

然而国家赔偿法中的认程序只能让强者是更强、弱者更弱，失去了平等对许的可能性。这种举证责任形式只能是限制了公民获得国家赔偿的权利。

虽然国家赔偿法规定了申诉这种形式，但申请执行起来又谈何容易。

（四）公、检、法三机关的连带关系及国家赔偿委员会的设置地点和人员组成是造成国家赔偿法难以实施的体制因素。根据宪法规定，公、检、法的关系是“分工负责，互相配合，互相制约”共同行使司法权，在这种规定条件下让法院来裁定公安机关和检察机关的国家赔偿问题不科学的④。

在侦查阶段公安机关要逮捕犯罪嫌疑人必须由检察机关做出，而检察机关又有监督法院的职权和法院有平等的法律地位，享有同样的司法解释权，让法院来裁定检察机关作为赔偿义务机关，并最终决定检察机关的赔偿问题肯定会产生矛盾。无论是检察机关最终撤诉，以不起诉来处理，还是公安机关把一个案件终止以后对犯罪嫌疑人长期取保候审，都说明了我国刑事司法领域没有一个最终的裁判者。

法院最终裁判原则，司法最终救济原则在行政法领域内不存在。而公、检、法三机关在某些案件的国家赔偿问题上具有连带的责任。

当国家赔偿案件发生时都互推卸责任，这就使得国家赔偿义务机无法设定，使得国家赔偿更加难以施行。国家赔偿委员会在设置方面。

由于国家赔偿委员会设置在法院，并且由法院的三至七名判决员组成，这就使得国家赔偿委员会与法院在人事财务等方面有了千丝万缕的联系，如果法院作为国家赔偿责任主体，国家赔偿义务机关就转为了被告形式，既然是被告就应该有一个机构作裁判，根据最基本的司法原则任何人不得受理自己为当事人的案件，裁机关应该要与处理的案件利益无涉，但在是法律实践中我们遇到的国家赔偿义务机关在许多国家赔偿案件中都变成了国家裁判机关，违背了基本的司法原则，难以作司法公正。国家赔偿采用非诉讼方式，法律实践中这种非诉讼方式是极不公正的。

赔偿委员会按赔偿法的规定，既不是审判委员会也不是会议庭，它由审判员组成有相对独立的权利，可以做出赔偿决定。但是它是如何运用呢，法律没有规定，只说是少数服从多数，它做出的决定和生效的判决裁定是一样的。

虽然最高人民法院的赔偿委员会下发了规范这个赔偿委员会的程序，但这些均没有严格意义的诉讼形式，因为诉讼至少有两造即原告与被告，要有质证申辩过程，而这些程序都没有，所以它实际上和复议没有什么区别。失去了透明度的法律程序是难以显示公平的。

（五）国家赔偿文书执行方面的原因现行国家赔偿法关于国家赔偿案件能否强制执行，具体由什么机关执行，怎样执行都未做出相应的规定。当有赔偿义务的国家机关不主动地履行赔偿义务时，受害者的权利又是通过何种途径得到实现的，国家赔偿法都没有明确的规定。

这是造成国家赔偿法施行难的又一个原因。

（六）思想观念上的原因除了法院本身的不完善，以及执法者对法律理解的分歧，影响到国家赔偿施行的还有一个更深层次的原因，这就是由于我国长期的封建制度的影响很深，至今在一些国家机关工作人员的头脑中还残留着“官本主义”思想，在这些“官本主义”思想指导下的官司员看来，有权者即使有过错也不能承认，如果承认错了就会失去威严，就会失信，即执法权威，又何况是“赔礼道歉”“赔偿损失”呢？在法律实践中对一些行政机关赔偿的案件相对还容易一些，但已经法院裁定的国家刑事赔偿案件中，执行难度要比普通案件大得多。赔偿义务机关不主动履行。

如强制执行，公、检、法是“兄弟单位”怎么好意思？况且在国家赔偿法中也没有规定任何的强制执行程序。

三、完善我国国家赔偿制度的几点思考

（一）针对立法上国家赔偿法的归责原则过于简单的问题首先，对于国家赔偿法中所规定的行政赔偿案件来说适用的违法归责原则比较适合。而对于国家赔偿法中所规定的行政赔偿案件不说应适用结果责任原则，即司法机关的行为有没有过错，有没有依照法律，只要是这种行为的结果给予当事人造成了损害，并且这种损害又没有法律依据，都应当给予国家赔偿。

在日本有一个“刑事赔偿法”，在台湾叫“冤狱补偿法”，这些法律都强调受害人的权利救济，而不管执行机关在具体执行过程中，是否违法。另外，对执法机关具有明显的不当行政行不对当事人造成损害的，也应纳入国家赔偿的范围。

（二）在国家赔偿费用方面应改进国家赔偿费用的支付方法国家应设立专门的国家赔偿基金和帐户。由于国家赔偿具有司法救济的性质，所以国家赔偿基金和专用帐户应设置在民政部门，当事人只要获得了国家赔偿就可以到民政部门申领，不用再与赔偿义务机关接触。

既避免了国家赔偿费用与财政办公经费争饭吃的现象，也避免了国家赔偿与具体人员、单位政绩及领导升迁的牵连。这就解决了国家赔偿费用的支付方法问题。

另外，在国家赔偿费标准方面，应由国家制定统一的全国最低赔偿标准，各地区可以根据本地区的实际情况予以适当提高。再之，国家在赔偿范围方面应包括受害人的即得利益和精神赔偿金，即能够弥补现有的国家赔偿标准的不足，又符合受害人对精神损害的普通期待。

在私法领域，虽然我国民法通则没有明确规定精神损害赔偿，但在民事司法实践中，判决精神损害赔偿已经屡见不鲜。国家赔偿法也应当对国家侵权的精神损害赔偿做出规定。

（三）对于国家赔偿法司法赔偿程序方面的存在的问题，应立足我国目前的司法体制，对于刑事侵权方面只要是公民人身自由受到限制后，这种限制又被法定的文书解除，如：撤销案件、不起诉。只要是终止刑事诉讼，法律上判定无罪，国家不再追究公民的刑事责任的情况下，对由此发生的限制，剥夺公民人身自由的行为，就理应引起国家赔偿。

另外，人民法院在各种诉讼中的违法行为除错误判决可循二审及再审程序予以确认外，凡是需要确认的国家赔偿案件，就布国家赔偿委员会予以确认。

（四）对于国家赔偿委员会的机构设置问题。笔者以为要使司法公正，必须使各相关部门脱离利益关系，裁判者应采取中立立场，所以国家赔偿委员会应设在地级市以上的人大常委会或政协机关，人大是法律监督机关，而政协可以发近其民主监督作用。

对于国家赔偿委员会的组成人员应由知名的法律专家或学者组成。国家赔偿委员会应应由人大常委会领导，应经过听证及相应公开的程序决定国家赔偿问题。

这样才符合司法的基本规律，才公正，才能体现国家赔偿法的立法指导思想，以维护公民，法人或其他组织的合法权益，限制其执法者滥用或违法使用国家赋予的权利。使其作到公正执法。

（五）转变思想观念克服旧的传统理念。要树立依法治国家，依法行政的法治思想，加大国家赔偿法的宣传力度，创造良好的守法、执法环境，让执法者知道，自己必须首先守法，才能作到公正执法，坚决克服官僚资本主义的错误倾向和衙门作风，抛掉“官本主义”的沉渣余孽，贯彻“错了就赔”的原则，强化国家机关内部监督制约机制，积极发挥国家机关内部的监督制约机制的作用。

各级党委、政府应从全局的高度将国家赔偿法的执行作为影响社会稳定的重要因素来抓，如果不这样的话，就会导致严重的后果，就会使受害人与国家机关之间产生的矛盾激化，滋生社会不稳定因素，既削弱法律的权威又损害了政府形象。国家机关虽然现在赔了一些“金钱”和脸面，却能赢得今后的廉洁、开明、公正及公民的支持和信任。

国家赔偿法的公布实施，是历史的巨大进步，它是依法治国的深入体现，它从立法上承认了国家机关及其工作人员也是会犯错误的，这种错误有可能对公民、法人或其他组织造成损害；必须从法律上建立纠错、补偿、救济的机制；同时这也是用法律手段来制约日益膨胀的国家权利的初步尝试，实施得好，就能有效防止权力的滥用及产生的危害，这也是我国人权保护上的一大进步，公民可以利用法律的武器保护自身和财产不受外来侵犯，包括来自国家机关的不法侵犯，可以说它像一面镜子，反映出社会进步的身影，所在各界有识之士从各方面呼吁尽快完善国家赔偿法。参考资料：

1、田瑶主编《国家赔偿法》南海出版公司。2001年 9版

2、《国家赔偿法座谈会纪要》摘录《法制日报》2001年2月28日

3、应松年主编《国家赔偿法研究》，法律出版社，1995年版

4、江必新著《国家赔偿法原理》中国人民公安大学出版社，1994年版