政策法学:迈向实践与理想形态的中国法学 _宪法论文(1)

〔摘要〕政策法学并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,而是在对中国目前的政策和法律双重思考的前提下,试图建立两者的关系性审视视角,进而经由对中国现实的一系列政策“问题化”的方式来重新定义中国法治。因此,政策法学是对“中国法律理想图景”建构的一种尝试。

〔关键词〕政策,政策法学,中国法学

一、引言 改革开放以来,我国在经济、文化和社会生活领域发生了一系列深刻而巨大的变化。经济高速发展,社会结构出现转型。

与此同时,也暴露出诸多问题,特别是一些深层次的问题。乐观主义者认为,这是希望的春天,我们将迈向更加美好的明天;悲观主义者认为,我们的问题成堆,我们一刻也不能掉以轻心。

但是,不管怎么说,一个毋庸置疑的事实是,在这场持久而又极具影响力的变革中,党和国家的政策发挥了并且仍在发挥着主导作用,从城市到农村、从经济到文化、从宏观到微观,莫不如此。从1978年安徽凤阳小岗村18户农民秘密签定契约,决定将集体土地承包到户,搞大包干,到1982年《全国农村工作会议纪要》肯定家庭联产承包责任制,再到2009年的《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》;从1984年国务院发出《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》,到1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》,再到1999年党的十五届四中全会通过《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》;从1984年党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》,到党的十四大确立经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,再到党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。

我们对中央这一系列重大政策的简单回顾,以及中央各部门、地方各级党委和政府、地方各级部门改革开放以来通过和实施的一系列政策,足以说明政策在我国经济和社会社会生活中所发挥的主导作用。而与政策的主导作用形成鲜明对照的是,法律在其中发挥的作用明显不够,与这场巨变不太相称。

尽管依法治国,建设社会主义法治国家的主张已经写进了宪法;尽管伴随着改革的脚步,国家制定和出台了大量的法律法规和规章;尽管法学教育事业呈蓬勃发展之势;尽管法学家队伍和法律职业群体日见庞大;尽管普通公民运用法律解决纠纷的意识不断增强。但是,就法律对这场巨变的参与度和实质性影响而言,顶多也就是一条比较重要的辅助线,法学家顶多也就是呼喊着宪政、司法独立、人权和正义等口号的啦啦队,他们寻求的更多的是纸面上的光彩,而不是对中国社会进程的实实在在的影响,看起来非常的气派,但是谈不上有力。

这是法律自身无法克服的必然性的命运,还是我们对法律和政策的双重误解所导致的一种难看的结局?答案显然是后者。所以,虽然我们不能回到昨天的起跑线上,凭借今天对昨天的想象重建昨天,把昨天揽入我们理想主义的怀抱,但是,我们对昨天的想象,对于我们更加合理地生活在今天,更加合理地走向未来,仍然是十分有益的。

因此,对法律和政策进行必要的关照,甚至是全方位的透视,应该是一件十分有意义的事情。这其实仍然是对法律应该是什么,法律在中国能做什么这一系列重要问题的追问。

二、历史的误区——政策与法律的分野 我国的改革开放从党的十一届三中全会起步,党的十二大以后全面展开。它经历了从农村到城市,从经济体制到各方面体制的改革,从对内搞活到对外开放的历史进程。

该历史进程完全可以说是在党和国家的一系列政策主导下而逐步展开的。同样是从1978年改革开放始,“中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。

”

(1)“在此历史进程中,中国法制建设因最初对‘文革’无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求,而始终处在一个大规模的‘立法阶段’。”

(2)同一历史进程中政策和法律的展开,使得我们十分有必要探究二者在历史上的关系。 中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了与政策的排斥,这是因为在中国的法制论者认为,法治是对传统人治的反动,而我国的政策在中国法制论者看来则是传统人治的最典型、最全面的表现方式,改革开放以前我们所出现的失误在很大程度上被归结为是政策上的失误就是很好的说明。

这是因为他们以为,错误的政策固然应该受到追究,但是政策本身的人治性质,它的随意性更应该受到追究,而此种追究自然而然地被切换成了对法治的诉求。于是,在处理政策与法律的关系时,将政策看作是一种不正常的、违反法治的、临时性的存在,需要将其纳入法律的轨道。

这实际上是从新中国改革开放以前的法制实践中概括和提炼出了具有中国特色的“政策法”概念。“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全以政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。

”

(3)但是,我们从中国改革开放的实际历史进程中已然发现,在中国法制论者经由对政策的简单排斥而寻求法治之正当性的做法,并没有使政策实际影响中国社会进程的作用降低,同时,政策也没有以他们所认定的那种法律形态出现。相反,政策在中国改革开放的进程中扮演了远较法律重要的角色。

与此同时,中国之法治建设所确立的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的模式;中国法律所表现出来的形式化的特征;中国法律对逻辑和概念的过度关注等等诸如此类的弊端,使得中国法律一方面没有较深入地参与到中国改革开放的进程中,从而对中国的改革开放形成实际的影响;另一方面,中国法律本身也违背了中国法制论者的初衷,没有呈现出理想化的状态。总之,法律在中国改革开放的历史进程中,更具有表面合法化的特征,实际上表现出来的是内在的空虚。

(4) 因此,在改革开放进程中,法律与政策出现了分野,二者的关系是一种悖论。中国法制论者全然没有意识到他们对政策的简单化认识和处理,非但没有影响政策本身,反倒使得自己的作用不尽如人意。

三、政策法学的理论和现实依据 西方法律政策学主要包括对法律政策的研究、对法律的政策学研究和对政策的法学研究三个方面。“广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。

在此意义上,法律政策不仅包括立法政策和司法政策,而且包括社会政策的一切领域(如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策,等等)。狭义的法律政策仅指立法政策,即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。

”

(5)对法律政策的研究主要体现在欧洲大陆学者的研究中。对法律的政策学研究,主要以美国政治学者和政策学家哈罗德·拉斯韦尔和国际法学家M·S·麦克道格尔为创始人和主要代表。

他们用政策的观点和方法来研究法律现象。对政策的法学研究以美国学者德沃金、格雷、博登海默等法学家为代表。

他们侧重于从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的公共政策,并把公共政策内置于法律之中,把政策看作是法律的一个重要组成部分。

(6) 我们使用政策法学这个概念,并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,将二者进行简单的界分和关联;也不是要便利地使用西方有关法律政策学的理论来进一步理解中国法律与政策的关系;更不是要在中国法学研究的现有领域内,为政策找到一处安身立命的场所。而是要立基于对法律乃至于法治的更加深化的认识,以中国已然和正在进行的以政策为主导的改革为切入点,试图重新建构一种关于“法律”或“法律秩序”的想象方式,用邓正来先生的话来说,就是“把那些被我们视为当然的问题重新‘问题化’,而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所‘说’的、所‘用’的和所‘定’的法律以及这些‘说’‘用’‘定’赖以为凭的想象重新‘问题化’。

”

(7)而要达到此种目的,就应该首先明确我之所谓的政策法学的理论和现实依据。

(一)政策法学的理论依据主要就是我们对法治的深层次的认识。现实中国选择了法治,放弃了人治,这虽然表明我们已经无可挽回地走上了法治的不归路,但是,法治理想在中国变为现实却绝非易事,相反,近三十年的实践雄辩地证明,法治给中国带来的还有更多的困惑。

造成此种困惑的原因固然有很多,但是,人们日益牢固的法治情结和法治在中国社会的展开所形成的内在冲突,却是不能忽略的,而消除或降低这种冲突首先有赖于我们对法治的深层次认识。 关于法治的认识有很多,可谓不胜枚举。

但是从更根本的角度来讲,“法治是一种文明秩序。文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种元秩序(meta-order)。

以法律为核心建立起来的社会框架,即‘法治’,可以称之为法律文明秩序。”

(8)“作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成:以法治文明为主导的权威系统,以权利和法律为中心的概念范畴系统,以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。”

(9)“在法治社会中,政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。

具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。与政治的规则化、程序化相一致,法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。

和关系经济或者伦理经济相比,可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动纯粹以赢利为目的,经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。

”

(10)於兴中先生以上关于法治的论述已然揭示了这样两个需要我们加以重视的问题,一是作为文明秩序的法治就发生学意义而言,是产生于西方的,在历史上与中国无涉;二是虽然中国历史上未曾出现过法治这种社会形态,但是,既然当下中国选择了法治,实际上也就是选择了一种新的社会秩序,因此,我们完全可以说,当代中国的社会变革,其实质就是以法治为价值趋向的社会秩序的重建。而中国改革开放近三十年的历史,一方面是以政策为主导的社会变革历程,另一方面,我们又试图赋予中国的社会变革以法治的意义。

政策与法治在中国社会的这种独特境遇,无疑是我们理解中国社会,重建中国社会秩序不可或缺的重要视域。而於兴中先生关于法治的极具根本性、洞察力和解释力的认识,既为我们找到了理解和解释中国法治建设之现状的理论依据,也为我们谋求中国法治之未来发展提供了较为宽广的视域。

同时,也理所当然地构成了政策法学之立论的根据。

(二)转型中国所固有的特征成为以政策为主导的中国社会变革的现实依据。当前的中国社会处于转型之中,故以转型中国命名之,人们在这一点上可以说达成了共识,惟独对转型中国所包含的深刻含义显得认识不足。

多数人可以说是将转型中国看作是一种不正常的、临时性的存在,从而与理想中的那个中国相对立,这种以批判眼光对待转型中国的做法,是对转型中国意义的严重缩减。这种做法在对待政策与法律的问题上显得尤为突出,那便是通过政策与法治的切换非常便捷地达致了转型中国与理想中国的切换,而这样做的一个严重后果是用想象中的法治中国的意义替代了现实中国的意义,从而出现了现实中国与理想中国的倒置,结果是全然没有意识到法治中国是现实中国的展开,从而忽略了或者轻视了政策在转型中国的意义。

转型中国意味着中国问题的复杂性、分散性和不确定性,而且这些问题是以“问题束”的形式存在的,这实际上就赋予了政策以持久的生命力,而绝非一种临时性的存在。这是由政策的目标工具性、特殊针对性和应对即时性等特点决定的,同时也是由法律的滞后性、稳定性和普遍一致性等特点决定的。

比如说频频发生的矿难既包含着矿主为了牟取暴利而违法的问题,也包含着矿工为了求得生存与矿主建立起来的事实上的同谋关系;既包含着为了发展一方经济而存在的地方保护主义问题,也包含着权力腐败问题。而且这些问题可以扩展或演化出更进一步的问题,比如说中央与地方的关系问题,中国现代化进程中的农民命运问题,党的领导和依法治国的关系问题,等等。

所有这些问题并不是以一致的方式、一次性表现出来,并且在不同的条件下有具体不同的表现,同时又显示出某些整体上的一致性。这就使得通过法律统一解决这些问题,在事实上是无法应对的,而政策恰恰具有其优势。

四、政策法学——中国法律理想图景的建构 前面对政策与法律的关照并没有给出政策法学清晰的含义,其实,政策法学所包含的极其深刻的意义在于,我们要站在反思性的立场,通过政策这一媒介,试图建立一种将中国现实社会中所呈现出来的“问题束”加以问题化的想象方式,从而达致建构“中国法律理想图景”的一种现实途径。所以,更具有方法论的意义,在某种程度上是对邓正来先生所认定的“中国法律理想图景”的落实。

(1

1) 因此,本文所认定的政策法学包含着极为重要的两个维度:第一,政策法学必须是建立在对政策的深刻把握之上的。轻视或者忽略政策的人,要么把改革开放背景下的政策与计划经济体制下的政策未加分辨地混为一体,进行同一化的处理,没有认识到它们之间所包含的巨大差异性。

要么把改革开放以来的政策做同一化处理,没有认识到,更没有进一步研究随着中国社会秩序的逐步展开,政策的遭遇,特别是政策遇到的“瓶颈”。第二,政策法学必须是建立在对法律的深刻把握之上的。

中国法制论者,经由对西方法治理论中一系列概念和制度的照搬,运用西方关于法治的知识体系来定义中国法治,其结果是在变为西方法治的消费者的同时,使得中国法治的建构这一根本意义上的问题悬置起来,全然没有意识到法治是人类最重要的实践活动这一根本性特征。立基于这样两个判定,政策法学的根本立场就是,在对中国目前的政策和法学进行双重审视的前提下,建立一种两者的关系性审视视角,经由对中国现实一系列政策“问题化”的方式来重新定义中国法治,进行“中国法律理想图景”建构的尝试。

所以,政策法学首先是对中国法制论者现成地运用西方法治知识体系来定义中国法治的摈弃。近三十年中国法治理论及其实践的历史表明,这种对西方法治知识体系的便捷消费,导致了中国法治在概念范畴系统上的形式化,失去了发生学意义;权威系统的虚置,法治权威被其他权威抵消;以国家立法为主导的制度安排的表面化,从而使得“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的制度设计模式难以真正运作起来;以个人权利及法律为依归的文明秩序意识的缺损。

而欲建构“中国法律理想图景”,就必须创生与法治紧密关联的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识,并使它们之间取得紧密的关联。而当代中国以政策为主导的社会变革正好为我们提供了这样的条件和机会,这种条件和机会有可能使得法治切实变成中国人自己的最重要的实践活动。

所以政策法学是经由对政策持久定义的方式来进一步定义中国法治,建构“中国法律理想图景”,从而在发生学意义上创生中国法治所必备的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识。

五、暂时的结语 不采取问题化的方式定义中国法治的做法可以说是根深蒂固。国有企业改革确立的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的方针,就缺乏将这一重大问题加以问题化的方法,比如说职工代表大会如何进一步发挥作用,如何加强企业的民主管理等重大问题都应该很好地探讨,而绝不能简单地以为改革就是产权置换。

今年年初围绕《物权法》草案展开的争论

(1

2),以及孙志刚事件中对待城市收容制度的方法都是极其典型的事例。在这些事例中,争论者要么以既定的关于法治的知识体系简单地对所发生的问题作出解释,要么就是对问题的关注缺乏深入持久性,抱一种事过境迁的态度。

因此,如果说我们以往处理政策和法律的关系太过简单并导致一系列严重后果的话,那么通过以政策为切入点,对中国现实的“问题束”问题化的方式来重新定义中国法治将是一项持续不断的工作。这需要我们树立一种关于中国问题的反思性立场。

比如说目前正在进行的社会主义新农村建设就赋予我们这样的机会,大到新农村建设目标的确定,小到道路修建、资金的运用等等,都为定义中国法治提供了极其宽广的场域。这种定义方式将极大地拓宽法治在中国社会的疆域,并赋予法治以中国意义。

注释: 〔1〕〔2〕〔7〕邓正来.中国法学向何处去(上)〔J〕.政法论坛,2005,

(1):4,5,5. 〔3〕武树臣.中国传统法律文化〔M〕.北京:北京大学出版社,1996.772. 〔4〕〔德〕加达默尔.真理与方法(上)〔M〕.洪汉鼎,译.上海:上海译文出版社,1999.443. 〔5〕舒国滢.战后德国法哲学的发展路向〔J〕.比较法研究,1999,

(4). 〔6〕彭汉英.当代西方的法律政策思想〔J〕.外国法译评,1997,

(2). 〔8〕〔9〕〔10〕於兴中.法治与文明秩序〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2006.19,5,5-6. 〔11〕关于“中国法律理想图景”的大量论述,见邓正来先生连载于《政法论坛》2009年第一至第四期的《中国法学向何处去》一文. 〔12〕民法权威齐聚人民大学 力挺物权法草案〔N〕.中国青年报,2006-02-28.