反宪法规则的决定的法律效力(10)国家法、宪法论论文(1)

第五，从实行各种对违宪行为进行司法审查制度的国家的经验证明，这种司法审查的方式不仅有效地利用了司法资源，节约了政治资本；而且以司法机关的独立性和独特的法律权威，在对“反宪法规则的决定”的合宪性、合法性的补救方面，或者在排除不当的有关决策方面，发挥着独特的作用。这是一个值得重视的经验，具有很多的、各种综合性的价值效应，应予深入地加以研究和借鉴参考。

鉴于本研究的宗旨，我们特别重视司法机关在这方面的地位和作用，认为它构成了我们倡导实行宪法监督司法化的一个重要的根据和理由。 第六，“反宪法回则的决定的法律效力”问题在学术上，它不仅关系到宪法和法律的效力、适用、实施、本质等一系列的深层次的宪法和法律理论问题，而且在一般哲学、政治学、社会学乃至社会——政治哲学等领域也有着广泛而又深入的潜在研究价值，其中一个亟待研究的问题是：某种受到限制、约束、合理及正当运用的“反宪法和法律规则的决定”可否在一定的程度上、一定的范围内成为宪法和法律正式修改机制的“替代”？如果回答是肯定的话，那么至少我们就应当重新审视和反思有关宪法和法律的本质、价值、功能，以及与有关的社会、政治，包括政治权威等方面的关系问题了。

不过，我们认为这种研究不会从根本上动摇或推翻长期以来已牢固扎根的宪法、法律和社会、政治等方面的理论根基和传统，正如亚什·凯所言，它应当丰富我们对法律（还应当包括宪法——笔者注）本质的理解。我们还想补充的是，这种研究还应当丰富我们对社会、政治的本质以及其他方面相关关系的理解。

三、结论“反宪法规则的决定的法律效力”的理论与实践在学术上极具争议和挑战性；在实践上也因为与法西斯主义、帝国主义的干系而长期背负了坏名声。不过，通过我们上述的介绍和分析，在学术上似乎也应当给予它一个容身之地；至于在宪政实践中究竟是发挥它的利的作用，还是害的作用，关键还是政治决策者们所作的选择，以及相关的监督、约束机制的运作如何。

当然，这最终还是要取决于人民的意愿。从长远的趋势上看，只有人民才能对政治领导人或阶层的“反宪法规则的决定的法律效力” 问题作出容忍、承认或反对、拒绝的终极“决定”。

因此，即使对这样一个极具争议和挑战性的问题，也大可不必将其拒之千里，视为邪恶，惟恐避之不及。这一问题或许在更深层次理论上和不可回避的国家政治决策的现实上关系到宪法实施的思路与制度建构，同时引发我们对社会、国家、宪法、法律的本质的反思和再认识。

作者单位：中国社会科学院法学研究所研究员 博士生导师[１] 这方面的主要研究文献有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1997年第4期；胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期；郝铁川：《温柔的抵抗：关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期；阮露鲁：《立宪理念与良性违宪之合理性：评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997年第5期；韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性：评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997年第5期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线：再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定：对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1997年第6期；孙艳：《试论依法治国与良性违宪》，载《理论探讨》1997年第6期。[２] 此处关于新兴国家宪法、宪政实施条件和环境的分析，主要参考和引用了[香港]亚什·凯的两篇文章：《第三世界国家的国家理论和宪政主义问题》和《宪政、宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究》3，山东人民出版社1993年7月版，第248-272页。

[３] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。[４] 以上资料和观点介绍主要综述了挪威学者朗内·斯莱格斯塔德的论文：“自由立宪主义及其批评者：卡尔·施米特和马克斯·韦伯”。

详细论述请参考[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德边编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤等译，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第119-145页。[５] 参见[英]罗素：《西方哲学史》（下卷），商务印书馆1976年6月版，第288-289页。

[６] 转引自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第132-133页。[７] 转引自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第132-133页。

[８] 参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第134页。[９] 参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第135-145页。

[１０] 引自[美]查尔斯·林德布洛姆：《决策过程》，竺乾威等译，上海译文出版社1988年12月版，译者的话、第4页。[１１] 笔者不揣鄙陋，已在几年前完成了一部100万字左右的“宪法人类学”，就是试图拓展宪法学的研究学科或理论，通过几年来的努力，现在终于可望找到出版社接纳和出版了。

——笔者注[１２] 参见《参考消息》2009年1月6日第9版。