反宪法规则的决定的法律效力(5)国家法、宪法论论文(1)

启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了“国家权力垄断”的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治，在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的“决策主义”。

严格意义上的政治决定是这样的结果，它是不能通过合理的共识来证明其正当性的。在法律和权利的问题上，也是决策主义的结果和产物。

霍布斯是把自己的政治理论建立在对自然状态的恐惧的基础之上的。其目的是要实现由国家保障的和平与安全。

在霍氏看来，问题的关键是要通过国家来消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗权而形成的无政府状态以及相应的内战的危险；鉴于中世纪的多元政治以及教会对统治权和其他“间接的”权力的渴求，他反对一个明确的、有相当保护效能的、其运作是可以预测的法制体系的合理统一，而主张赋予国家以绝对的权力，并实现国家权力对政治决策的垄断。不过，他又认为国家不能恣意地行使其垄断权力，而是应当实现对权力垄断的制度化，使国家变成在特定社会里为和平解决冲突而制度化的垄断机构，其政治权力的行使应当受到约束，并积极地、有效地实施政治决策。

在霍氏看来，这样的国家应当有一种独特的权威。按照霍氏在其代表作《利维坦》中的申明，至高无上的国家权力从其定义来看，就是不受法律约束和限制的权力。

这就是霍布斯心目中的“强权国”的理想。在这个“强权国”的理想中，一切权利，一切规范和法律，一切法律解释，一切命令和制度的安排，霍氏都把它们看做实质上的主权的决策，权利就是法律，而法律就是解决有关什么是权利的争端的命令。

在他看来，权利不是真理，而只是颁布的法律而已。这就是霍布斯从绝对的国家权力为开端，到主权者有权作出包括法律在内的一切决策的必然结果，即从“强权国”到“决策论”的必然结果。

[４]主观唯心主义哲学家黑格尔（Hegel ,1770-1831）也是一个国家权力的狂热鼓吹者，他认为国家是客观的精神，而个人仅以他是国家的成员而论才具有客观性、真实性和伦理性，国家的真意和目的便在于这种结合。当他谈到国家权力时，竞有时放弃了他的哲学空谈，转而拿自然状态和霍布斯讲的一切人对一切人的战争作为后盾。

他极为推崇国家的民族性、独立和主权。在国内，他认为公民的义务完全限于维持本国家的实质的个体性，即独立和主权；对外则主张用战争解决国与国之间的争端，因为他认为国家彼此之间处于自然状态，它们的关系既不是法的关系，也不是道德关系。

每个国家的利益就是它自己的最高法律。道德与政治不成比例，因为国家是不受平常道德法律约束的。

[５]尼采（1844—1900）的哲学就是“唯意志论”。他否认客观规律性，认为意志具有决定性的意义。

当他用这样的哲学观念考察国家时，便生出了“权力意志”的国家观。他崇拜“超人”或“金发野兽”，鼓吹肆无忌惮的、漠视一切法律规范和道德规范的兽性侵略，对“强力”的颂扬达到了极点。

德国的卡尔·施米特在颂扬国家权力方面，也占有特殊的地位。他在1928年出版的《宪法论》中系统地阐述了他的宪法观和国家观。

他被认为是一个“双面”的理论家。一方面他是一位自由立宪主义方面最重要的专家之一，另一方面又是一位自由立宪主义的最为激烈的批评者之一。

是他对自由立宪主义的观念进行了批判，认为自由立宪主义的观点过时了；又是他从霍布斯的著作中发现了“决策论”。他遵从霍布斯的观点逐渐形成了自己的理论体系。

在这个理论体系中，首先否定了自由立宪主义的最基本的前提，即国家和社会的二元论，认为这种区分已经没有任何意义了。他以为以前的国家和社会的具体功能之间的区别逐渐消失，并导致自由的、中立的国家变成了“潜在的总体”的国家。

在施米特的国家观中，他极力维护马基雅维里和霍布斯的观点。正如前面所指出的，这两位都信奉冷冰冰的政治现实主义，认为政治是一场征服和获得权力的战斗，容不得任何规范的约束；相信强权国家会压倒法治国。

在紧急状态下，法治国必须让步：“紧急状态清楚地揭示了国家政权的本性。在这里，使自己脱离了法律规范和（看似矛盾）权威的决定表明，它创制法律，但是不必守法。

”紧急状态应当被视为“一种对于政治知识来说是关键性、具有普遍意义的概念”，“对紧急状态的控制，是一种真正意义上的决策的权力”。在一定意义上，紧急状态不是一种混乱或无政府状态，而是一种秩序——由纯粹的权力而不是由正义所施加的秩序：“国家的存在证明它比法律规范的效力具有更大的重要性。

决策不受任何规范的约束，并在真正意义上成为绝对的。”[６]这种“绝对的”或“最终的”决策被施米特定义为：“决策垄断”而不是“武力或支配权的垄断”，这是“国家主权的实质”。

他由此进一步阐明了他称之为“决策论”的理论：一项政治决策的效力的确立“与其内容无关”；该项决策“从规范主义的观点来看，不需要任何根据”。一项决策的作出，既无需讨论，也不必要得到推理支持。

在政治生活中，重要的是作出了决策，而不是怎样作出决策。按照施米特的决策论理论，政治决策者既不受来自下面的公民全体的要求的约束，也不受来自上面的法律规范的约束。

以此为立足点，他进一步申明了他的关于法律效力的异乎寻常的观点：“一切法律价值和法律效力的最终法律根据，都存在于意志行为（the act of will）——决定——之中，这些作为决定的意志行为通常先创造Recht（法），而且其法律效力（Rechtskraft）并不来源于决定规则的法律效力，因为一项决定即使不符合律令，也是正当的。反规范的决定的法律效力是一切法律制度的组成部分。

”[７]至此，施米特将他的关于法律效力的观点发挥得淋漓尽致。从中不难看出，基于“意志论”的哲学和他本人的“决策论”，他排除了一切基于法律价值、法律规范或法律规则自身所产生的法律效力，法律效力真正的根据或来源于社会和国家的当权者按照自己的“意志”作出的决定，而不论有关的决定是否符合法律。

至关重要的一点是，他认为“反规则决定的法律效力是一切法律制度的组成部分”。 施米特在1932年以后，又把他的“决策论”发展成为他称之为“具体的秩序观”的新理论，该理论是指与现已存在的情境相对应的一种秩序论，鼓吹以“国家、运动、人民”为内容的“领袖国家”，领袖也变成了“法的监护人”。

到此，施米特完全拒绝了一般宪政的理论与实践，堕落成为希特勒法西斯主义的理论家。[８]