宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)

二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪法于一边。

导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：第一，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。

修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。

在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。

——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。

在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。

在这种体制下，除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。

造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。

宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。

在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的前见问题。

长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。

其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。

《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。

国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。

其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。

以孙志刚一案为例，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。

《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。

可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。