我国宪法现代化的目标分析(4)国家法、宪法论论文(1)

注释: [英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2009年版，第3～4页。 [美]列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社1998年版，“译者前言”。

[英]迈克尔·H·莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2001年版，第11页。 [英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社2009年版，第4页。

[德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2009年版，第45页。 [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2009年版，第59页。

[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第360页。 [美]乔治·H·米德：《十九世纪的思想运动》，陈虎平、刘芳念译，中国城市出版社2009年版，第26页。

[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第71～72页。 [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），贺麟等译，生活·读书·新知三联书店，1956年版，第24页。

参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第6～7页。 [12] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第20页。

[13] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第72页。 [14] 王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，“前言”。

[15] 姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。 [16] 高毅：《法兰西风格：大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991版，第63页。

[17] 但作为三部宪法序言的《人权宣言》并不是同一个文本。1791年《人权宣言》全称为《人权和公民权宣言》，计17条；1793年《人权宣言》由罗伯斯比尔起草，计35条；1795年《人权宣言》全称为《人和公民的权利和义务宣言》，计31条。

（参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第881～882页） [18]马克思、恩格斯：《神圣家族》，转自洪波：《法国政治制度变迁：从大革命到第五共和国》，中国社会科学出版社1993年版，第15页。 [19] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“前言”第Ⅰ页。

[20] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“前言”第Ⅰ页。 [21] 梁启超：《五十年中国进化概论》，转自马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第6页。

[22] 这种认识并非是在洋务运动破产后才产生。早在1875年，郭嵩焘就写下《条议海防事宜》，痛斥了当时主办洋务的大臣们把“船坚炮利”看成西洋强盛的主要因素，以为只要筹到大笔款项，买来坚船利炮，便可以巩固海防的主张；认为，“西洋立国，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾。

”（见钟叔河：《走向世界：近代中国知识分子考察西方的历史》，中华书局，2000年版，第210页、212页）。但这种认识成为主流思想则是在洋务运动破产之后。

[23] 薛刚：《变动社会中的宪政尝试——〈中华民国宪法〉的制定与宪政理想的顿挫》，见http://www.chinapublaw.com. [24] 梁启超：《五十年中国进化概论》，转自马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第7页。 [25] 李剑农：《中国近百年政治史》，复旦大学出版社2009年版，第207页。

[26] 孙中山：《五权宪法》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上册），四川人民出版社1983年版，第382页。 [27] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第26页。

[28] 当然对于清廷而言，“接受”宪法并不是为了富国强兵。1906年，载泽在《奏请宣布立宪密折》中陈述的立宪的三大好处集中表达了清廷“接受”宪法的动机：一曰皇位永固，一曰外患渐轻，一曰内乱可弭。

（参见殷啸虎：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，第69页） [29] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。 [30] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“导言”，第5页。

[31] 刘小楠：《紧急状态与人权保护》，法制日报，2009年6月12日。 [32] [英]约翰·邓恩编：《民主的历程》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第111页。

[33] 美国制宪时代，“在某种程度上，民主同激进的平均主义联系在一起”；当时，“许多作者把民主规定为我们今天所谓是‘直接(direct)民主’，即非代议制民主。‘共和’(republic)这个词，在当时经常被用来指我们今天更倾向于称做的‘代议制’(representative)民主”。

（见[美]达尔：《民主理论的前言》，顾昕、朱丹译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第10页） [34] 在卢梭那里，严格意义上的民主制就是我们现下的直接民主制。他断言：“真正的民主制从来就不曾有过，而且永远也不会有。

”这是由于，真正的民主制，要有一个很小的国家，有极其淳朴的风尚，要有地位与财产上的高度平等，还要很少有或者根本就没有奢侈。（参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，1980年第2版，第88～89页） [35] 托克维尔认为，民主政府的本质在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数。

“多数的无限权威及其快速坚定地表达意志的方式”忽视了少数和个人的权利，因此，“无限权威是一个坏而危险的东西”，因为“任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时”，“这是给暴政播下了种子”。正由于此，他非常讨厌“人民的多数在管理国家方面有权决定一切”的格言，并认为它是渎神的，是一种“多数的暴政”。

（参见[法]托克维尔：《论美国的民主》[上卷]，董果良译，商务印书馆1988年版，第282～289页） [36] [英]约翰·邓恩编：《民主的历程》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第112页。 [37] 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第39页。

[38] 李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第4页。 [39] 各国宪法条文均引自姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。

[40] 相关分析可参见吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》，《江苏社会科学》1999年第2期；季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8～9页。 [41] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。

[42] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2009年版，“代序”第1页。 [43] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2009年版，“代序”第3页。

[44] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2009年版，“代序”第1页。 [45] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第583页，“政治”条。

[46] 童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第573页以下。 [47] 参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2009年版，第129～131页。

[48] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2009年版，第132页。 [49] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2009年版，第175页。

[50] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2009年版，第148页。 [51] 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。

[52] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第32页。 [53] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第140页。

[54] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2009年版，第174页。 [55] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2009年版，第147～148页。

[56] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2009年版，第142页。 [57] 葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2009年版，第94～95页。

[58] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2009年版，第1页。 [59] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2009年版，第170页。

[60] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。 [61] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。

[62] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。 [63] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2009年版，第3页。

[64] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。 [65] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2009年版，第6页。

[66] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2009年版，第6页。 [67] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2009年版，第7页。

[68] 参见谢维雁：《程序与宪政》，《四川师范大学学报》（社科版）2000年第4期。 [69] 相关内容在笔者的其他论文中均有论述，在此不赘。