变与常近代法律制度建构的历史观照

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关于“变与常”，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过“一切皆流，一切皆变”，孔子有“逝者如斯夫，不舍昼夜”之叹，老子却有“不知常，妄作凶”、“知常曰明”之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的“常数”与“变数”。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。

传统中国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，冲突与矛盾则属变道。”但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的“千年不变”突转为“十年一变”，中西文化冲突成为时代的突出内容，“这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。”正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意或无意中引导人们认为“变”是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。

在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会和文明插入进来，一个西方模式的“新社会”已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的“大变法”，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的“六法全书”体系，无不是以“变”——即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个“制度与实践相悖离”的吊诡状态。

以商事法律制度建设为例，无论是商事裁判机构，如大理院、商事公断处等的构建，还是一系列商事法规，如商法总则、商事程序法、商事单行法等的草拟与出台，其中无不饱含着浓郁的传统法文化元素。大理院乃是由传统的中央司法机构——大理寺改制而来，商事公断处则建基于以往的行会及其行议机制，而固有的商事习惯如合伙、担保、借贷、居间等，均可以在有关商事法规中发现端倪。一言以蔽之，在近代中国商事法律制度建构的历史进程中，虽然“变”道占居主导地位，但“常”道仍或显或隐地对其不断产生影响。这种现象不仅仅见之于商事法律制度建设，也同样见之于其他部门法制建设。从某种角度来说，近代中国的法律制度建构是仿效西方移植而来一个庞大的西方法框架，而在框架内却是中西杂糅，新旧混陈，且一直影响至今。譬如当前仍有所留存的传统风俗习惯，国人的一些习惯性思维等则是有力佐证。

制度建设如此，司法实践亦然。从官方司法机关到民间裁判机构，无不在司法实践中重视援用本土法律资源。以民初大理院为例，大理院通过颁布判决例和解释例的形式来弥补法律法规的匮乏，将本土民商事习惯导入司法审判之中，与法律条文形成互补，从而使得近代民商事习惯与西方法律精神文明初步融合，构建起独具特色的商事裁判机制。官方如此，民间亦相若。民初的商事公断处在裁处商事纠纷时，所依据的仍以本土商事习惯为主，以东渐而来的西法为辅，甚至二者综合为用。这一情形，恰与官方行为相呼应，形成国家与社会的互动。正如苏力所言：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”而民间商事裁判机构——商事公断处，虽然其存在与民族国家追求司法统一的目标及社会发展大势相悖，并因此受到政府的挤压和抵制，但鉴于当时中国的实际情况，其存在却是有着历史必然性和合理性，这从当时商事公断处的理案效果就可以看出来。以致经过近一个世纪的发展，民间裁判在今天的中国仍有其生存空间。

清末民初，正是我国近代法律制度的草创时期。法律制度的不完善，为习惯法的存在和实施保留了一定的法律空间，一大批行之有效的商事习惯被引进法律条文、导入司法实践等，不仅弥补了法律法规的不足，而且增强了现行法律制度的可操作性。实践证明，商事习惯在司法实践中的广泛运用，商事法规对商事习惯的吸收，不仅丰富了商事司法裁判的法律渊源，推进了社会对法律本土资源的认识，而且为法律的继受提供了一个相对可行的途径，为以后制定更加完善的法律创造了条件。这无疑是“常道”对“变道”的具体影响。

历史已经告诉我们，清末民初的法律继受，是一个多方面参与、全方位移植西法的过程，是国人在内外交迫的情境下做出的选择，因而在某种意义上来说，“是一种理性化的过程，意即科学化、知识化、专业化等的过程，并伴随着一个法律人阶层的递嬗代换、新的专业法律人取旧制度下的法律人而代之。”从1904年清政府颁布近代中国第一部商法——《商人通例》开始，到1928年民国南京政府建立时止，晚清政府与民国北京政府拟订和颁行了多个商事法规，涉及社会生活的各个方面，囊括了商事主体法、商事行为法和程序法，基本上建构起一个比较完整的商法体系。而近代商事法律制度建设所取得的成绩，近代商事法律制度传统和现代并存、东西方法律精神共生的特点，既有政府的功劳，也有社会的贡献。近代商法的变迁发展过程，表征了法律继受的长期性，“也许只有在中国人整体的法律生活（由活生生的法律到国法）找到一种与外来法律较少隔阂冲突的融合方式时，继受成功的可能性才会加大。”正如王伯琦先生的分析：“第一，从新法律的内容而言，这原本不是本土的产物，这与西洋新法产生的情形就大不相同。他们是所谓‘观俗立法’的。新法的创制是受了自己社会情况的逼迫。我们的新法是舶来的，主要是受了国际环境的逼迫。另就法律的执行而言，问题更为严重。在我们的传统思想上，只有具体道德规范的实践体会，绝少抽象法律原则的逻辑推演。这是中西文化极显著的鸿沟。他们在历史上已经过数次严格法的训练，我们自秦汉以来就从没见过。这是在中国当今法律上的二个基本问题，到今天，须要切切实实地讨一番才是了。”

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