身份犯的法律本质及功能

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我国刑法界对身份犯的关注实际上主要是源于涉及职务犯罪的共犯的法律实践。我国在打击腐败犯罪和亲属相犯的司法实践和理论探讨中，存在着诸多问题，解决这些问题的专门法律解释也存有一定争议，让人无所适从。刑法中为什么要规定身份犯？为什么要规定身份犯的刑事责任与普通犯的刑事责任有不同处罚？为什么看似相同的行为，有身份者与无身份者定罪量刑不同？其立法原理何在？这些问题的解决均有赖于身份犯法律本质的明晰。

一、身份犯的法律本质类型

（一）我国学界对身份犯法律本质的论争及简评

近年来，随着对身份与共犯问题讨论的深入，我国学者对身份犯的本质出现了较为系统、集中的研究成果。其中，以几篇博士论文为代表。

法益侵害论。认为纯正身份犯之特定身份决定身份法益的存在与否，而不纯正身份犯之特定身份决定着法益受到侵害的强度大小。具体而言：其一，纯正身份犯所要求的行为主体特定身份与该罪所侵犯的特定法益相互印证并互相依存。行为主体所具有的特定身份与特殊法益（该特殊法益一般是通过身份犯的构成要件行为表现出来）相结合而决定了身份犯的存在。其二，就不纯正身份犯而言，该种法益至少也应当与行为主体的特定身份相勾连，即行为主体特定身份的存在使得犯罪所保护的法益受到侵害的可能性或者说强度有所增大或者减小。不纯正身份犯在犯罪构成上除了要求犯罪主体的特定身份而外，其他方面与该不纯正身份犯所对应之一般犯罪无异，因此该特殊身份的具备并不决定（对应犯罪所侵害的）法益是否存在，但是该不纯正身份犯在处罚上又有别于对应犯罪，这里处罚上的不同，源自刑法所保护的法益受到侵害程度之差异，归根到底是因为行为主体特定身份的影响。该种观点看到了身份对法益侵害的影响，但没有顾及身份对行为人责任能力、期待可能性、人身危险性等诸多方面产生的影响，把身份犯的本质仅仅归因于法益侵害，我们觉得略失全面。⑴

“三重法益论”认为，身份犯的本质在于特定的义务主体侵害了法律所保护的特定的法益，身份犯的主体在违背自己特定义务而侵害刑法所保护的特定法益的同时，也侵害了刑法所普遍保护的普通法益，强调了主体的特定性，作者将之称为“三重法益论”。⑵该观点的主要优点是，折中了义务违反和法益侵害立场，解释力较强。缺点是忽略了身份影响主体的人身危险性及行为责任之功能，略显不足；同时，违背自己特定义务能否和普通法益与特别法益并列起来成为第三重法益，也有待商榷。

犯罪构成论认为，在近现代刑事立法中，身份犯不能仅仅理解为违反义务或侵害法益，身份之所以影响刑事责任的有无及其大小，主要是因为特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系，犯罪构成实质上可以看成是一个多维系统，而身份则与其系统中的各个要件都发生着密切联系，从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。身份犯的实质，就是各种身份与不同的犯罪构成要素相联系，从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。⑶这种观点可谓之构成要件体系危害论。该观点的明显优点是全面揭示了身份犯影响定罪量刑的路径。但是，正如有人指出的，这种观点所要阐明的，完全异于传统理论所研究的本（处罚根据）问题，或者说二者并不是在同一层次上的探讨：身份犯的处罚根据意在说明刑法分则为何会划定部分犯罪的主体范围，身份犯仅将部分犯罪的主体局限于具有特定身份的人，说明其本质意在研究“法律之前”的问题；而如论者所言，将身份犯的本质理解为对犯罪构成要件四个方面的作用，实则在探讨“法律之上”的问题，充其量可以称之为身份犯的“表现”或者说特征，而绝不是我们通常意义上欲探究的“本质”或者“处罚根据”问题。⑷同时，该观点也无法为共犯问题提供规范化的理论工具。

客观危害和主观恶性说。纯正身份犯的本质是特定的法益侵害，通过下列方式影响社会危害性：一是在能力犯中，身份通过行为中介成为产生社会危害性的必要条件；二是在义务犯中，法益依附于身份，身份直接决定了法益侵害的性质和可能性。不纯正身份犯的本质在于，有身份者的责任能力或行为的期待可能性不同于无身份者，因而具有不同程度的主观恶性。⑸该说相对前面几种学说，有了新的发展。但是仍然存在以下问题：其一，仅仅从应然意义上，把违法身份限定为法益侵害，没有顾及现实立法中的违法的实质理由也可能是规范违反性这一问题。其二，完全坚持客观违法说，把法益侵害完全等同于客观危害。事实上，渎职犯罪、贪污贿赂犯罪侵害的法益都必须以有身份者的罪过甚至故意为前提，例如没有国家工作人员的主观故意，就无法认定公务行为公信力的被侵害，而无身份者也无法以国家工作人员为工具实施该类犯罪。其三，把责任要素归结为主观恶性过于简单化，排除了影响人身危险性的身份。

（二）身份犯的法律本质之管见

身份是行为主体所具有的影响其定罪量刑的特定人身要素，身份既然影响犯罪，那么身份的本质与犯罪的本质必然存在相同之处，身份的本质与刑法的目的和犯罪的构成必然具有紧密的联系。

1．犯罪（或违法）本质

从应然意义上讲，违法的实质应该是法益侵害性，不应把不具有法益侵害性的行为入罪。但实事求是地讲，在各国的刑事立法中，往往坚持以法益侵害为原则、例外地采取伦理规范违反说的二元论，因此也存在把仅仅违反伦理规范而很难说有法益侵害性的行为规定为犯罪。例如英国的《马丁法案》、法国的《格拉蒙法令》、美国纽约州的《防止虐待动物法》都规定了虐畜罪。⑹这种立法过大地扩张了刑罚的范围，混淆了法律与道德的界限，有违刑法谦抑精神，因此并未得到世界各国普遍的认同。再如，我国的非国有单位人员受贿罪中单纯的接受型受贿罪很难说侵犯了单位或者第三人的法益，刑罚的依据仅仅在于违反了廉洁义务，腐蚀了社会风气，如果说具有社会危害性，那只能归结为违反廉洁义务，违反了不得以权谋私的伦理规范。

关于规范违反性的地位。笔者认为从应然意义上讲，影响规范违反性的要素是罪责要素。一个行为是否违反伦理规范以及违反伦理规范的程度，虽然不影响实质违法性的判断，但通过影响行为人的责任，通常影响期待可能性问题，对刑罚有着重要的意义。当“遵守法律成为社会伦理对人们提出的起码要求”⑺时，违反法律原则上就是违反社会伦理，二者大多场合的评价结论一致，对法规范违反性的认识也是对规范违反性的认识，两者是重合的，因此理论上一般把对法规范的违反性认识（违法性认识或违法性认识可能性）作为责任的要素。

2．身份犯的法律本质

决定定罪量刑的因素包括影响报应性考量、预防必要性考量、特定的功利性因素等。影响报应性考量的因素包括客观危害、主观恶性。主观恶性又受罪过形式、责任能力、期待可能性、违法性认识等因素决定。影响客观危害的因素又包括行为方式、身份、时间、地点、结果等或者法益侵害性、规范违反性、义务违反性等。影响预防必要性考量的因素包括一般预防、特别预防。特别预防又受人身危险性、行为环境等因素影响。特定的功利性因素包括政治妥协、社会稳定、种族问题、民族问题等。这种功利性考量往往与政治有关，比如为了维护统治集团内部稳定，对官吏犯罪定罪量刑宽于一般民众；出于偏见，对少数民族从宽或从严定罪量刑，对特定种族的歧视或优待等。身份既然能够影响定罪量刑，必然是通过影响报应性考量、预防必要性考量，特定的功利性考量实现的。相应地，身份的分类应该是开放的，包括影响报应考量的身份、影响预防必要性考量的身份、影响特定的功利性考量的身份。

在古今中外的刑事立法中，身份的种类包括种族、民族、社会等级等等，立法者由于政治、历史等原因，赋予有身份者特别权利或课以有身份者额外义务，但是以平等、民主等现代精神来判断，这些规定有违法治原则，显然不合时宜。中国是社会主义法治国家，对我国刑法中的身份的解释也同样不能违反实质法治原则，因此本文中，对这些分类不以考虑。

从应然的角度，法益保护和预防犯罪是刑法的两大目的，这就决定了犯罪的质量是由行为的法益侵害性、主观罪责和人身危险性共同决定的。而身份犯中的身份之所以能够决定和影响犯罪的构成和量刑轻重，就是因为特定的主体要素能够决定和影响行为的法益侵害性（客观危害性）、主观罪责和人身危险性，我们分别称之为违法身份（即实质违法身份）、责任身份和人身危险身份。例如，非法经营罪中的合法经营者身份是一种阻却犯罪的违法身份，盲人是一种责任身份，前科是一种人身危险身份。其中违法身份包括两种类型，第一，能力身份，行为人只有具有该身份才能实施刑法分则规定的危害法益的实行行为，没有该身份就难以单独并且直接实施实行行为。能力身份包括自然身份犯和部分法定身份犯。例如没有男子身份，就无法单独并直接实施强奸行为。再如，没有中介机构工作人员的身份，就无法出具虚假证明文件。第二，损益身份，行为人即使不具有该身份，也可以实施危害法益的实行行为，但是具有该身份，实施同样行为，其法益侵害性不同。例如剥夺公民宗教信仰自由罪中的国家工作人员身份。责任身份包括影响责任能力的身份、影响期待可能性的身份和影响违法性认识可能性的身份，等等。

由此可见，身份犯的实质，就在于不同的身份基于与犯罪构成要素的联系，直接或间接地决定或影响了行为的法益侵害性、罪责性和人身危险性，从而决定或影响了行为的社会危害性。

二、我国刑法中身份的本质类型⑻

按照身份对刑事责任影响的根据不同，笔者把身份犯中的身份分为违法身份、⑼责任身份、人身危险性身份三类。其中责任身份和违法身份在很多场合会发生竞合，大部分违法身份、责任身份、人身危险性身份同时又是积极的定罪身份——构成身份。⑽

笔者把中外刑法中的身份大致作以下分类：⑾

（一）违法身份

违法身份，即对行为的法益侵害性产生影响的身份，包括直接影响不法的身份和间接影响不法的身份。不具备直接影响不法的身份，虽然能完成某行为，但可能不具备法益侵害性。而不具备间接影响不法的身份，就不可能完成某行为。这类身份犯的完成，需要行为人利用自己的身份，这里的身份为犯罪完成提供自然可能性或法律可能性。

具体来说，违法身份主要包括：（1）公务身份，即以特定公职为内容的特定身份。如国家工作人员、邮政工作人员，等等。之所以说公务身份是违法身份，是因为同样的行为由公务人员实施，比由非公务人员实施具有更大的法益侵害性，除了侵犯非公务人员所能侵犯的通常法益外，还侵犯了公务行为的公信力，即公众对公务行为正当性、合法性的信赖和权威性的尊重。⑿（2）持有特定危险物品、从事特定风险业务、垄断业务的资格。（3）侵犯财产犯罪中的亲属身份。（4）以特定具有较大危险性的职业为内容的业务过失犯罪的法定身份。（5）具备特定法律地位的人。（6）以特定职业为内容的法定身份。（7）以特定法律地位为内容的法律身份。（8）影响构成要件行为的生理情状等，如强奸罪中的“男子”身份等。

（二）责任身份

责任身份，即影响行为的主观罪责的身份。没有该身份，虽然能完成某种法益侵害行为，但没有、具有或减少、增加了主观的可非难性。一般来讲，影响责任的要素包括责任能力、罪过（及动机）、违法性认识（可能性）、期待可能性。其中罪过和违法性认识是主观要素，应排除在身份外。

（三）人身危险身份

人身危险身份，即影响主体人身危险性的再犯可能性身份。没有该身份，虽然能完成某行为，但主观危险性不同。例如前科、“偷税被税务机关给予二次行政处罚”、“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”，日本刑法第186条的常习赌博罪的“常习者”身份，等等。同样是偷税2万元，偷税数额都未达到应纳税额的10％以上，其中一人曾因偷税被税务机关给予过二次行政处罚，而另一人是初犯的，由于前者人身危险性更大按犯罪处理，后者则不以犯罪论。

三、不同本质身份的机能

区分上述身份的意义主要在于，不同的身份在故意规制和身份连带方面的意义是不同的。

（一）故意规制功能

故意规制功能，即故意犯的成立是否必须对身份有所认识。

1．违法身份

违法身份具有故意规制机能。违法身份与行为的法益侵害性相关，因此行为人必须认识到该身份才成立相应犯罪；如果没有认识到该身份，就等于对于自己行为的法益侵害性事实有误解，影响责任，从而影响定罪。例如，甲夜间不辨身份，将自己妻子打昏后抢走提包，在妻子回家后才发觉抢的是自己的妻子。对甲仍应以抢劫罪定罪，因为甲并未认识到自己具有违法阻却身份。

2．责任身份

影响责任的身份包括影响责任能力的身份和影响期待可能性的身份。影响责任能力是对行为人犯罪能力和刑罚适应能力的客观判断，与行为人自我认识和评价无关，因此不是认识的对象，故意犯罪的成立不以认识该身份为前提。例如，已满十四岁的甲认为自己未满十四岁，实施了抢劫行为，不影响抢劫罪的成立。

影响期待可能性有无的身份虽然与法益侵害性无关，但是否认识该种身份的存在会影响行为的期待可能性，从而影响定罪。例如，甲外出多年，回家途中发现一儿童落水，没认出是自己的儿子，不愿多事，没有救助，导致儿子死亡。甲的行为不构成犯罪，因为法律必不期待甲救助一个与自己没有法定义务的孩子。

影响期待可能性大小的认识错误比较复杂。刑法是以假设的理性人为标准构建规则体系的，但是普通大众并非总处于法律假想中的理性状态，一般人免不了受各种情绪、伦理观念的困扰，刑法出于对人性的尊重，对于违反人伦的侵害法益行为从严谴责，对于基于人类普遍弱点、符合或轻微违反人性或人伦的法益侵害行为予以同情，从轻或不予处罚。这是期待可能性理论的立场。对于影响期待可能性的身份的认识错误如何处理，理论上有三种观点：第一种观点，从轻原则。唐律《名例篇》“别有制”条规定“其本应重而犯时不知者，以凡论，本应轻者，听其本”，疏议举例说，叔侄别处生长互不相识，侄打叔，官司推问才知被害人是叔叔，依殴伤普通人论罪；父亲不识儿子或主人不识奴仆而殴打，事后方知悉被害人身份，则依较轻的父打子或主打奴论，而非论普通伤害罪。⒀第二种观点，认为影响伦理评价的身份是违法身份，所知轻于所犯，从所知；所知重于所犯，以所知罪的未遂论。⒁该观点与法益侵害立场相悖，不可取。第三种观点，认为影响伦理评价的身份是责任身份，误认直系尊血亲为普通人而杀之，以普通杀人论；误认普通人为直系尊血亲而杀之，以普通杀人论；误认己婴为他婴而杀之，以普通杀人论；误认他婴为己婴而杀之，以生母杀婴论。该观点基本上坚持了主客观相一致的原则，但是在“误认他婴为己婴而杀之”时却认为“生母在主观上处于杀害自己婴儿的特别压力状态之下，具备减轻的罪责条件”。⒂该主张缺乏说服力，毕竟错误可以避免。第四种观点，对于影响伦理评价的身份，只要客观存在或主观上有认识，就影响责任。⒃在中国古代刑法中这种观点和做法比较普遍，由于过于注重人伦因素，严惩客观或主观违反伦理行为，违反了责任主义立场，显然不可取。

期待可能性身份属于责任身份，如果行为人没有认识到该身份，一般不以身份犯的责任论处。期待可能性的身份包括从严身份和从宽身份。对于从严身份而言，由于从法律或伦理角度上特殊主体负有特别的义务，特殊主体实施同样的法益侵害行为更难以宽宥，因此对同样的法益侵害行为负有更重的罪责。由此可推论，只有客观上具有从严身份，才具有从重的罪责，因为没有该身份就没有特定的义务；也只有认识到自己具有从严身份，才具有从严的罪责，因为认识不到自己具有从严身份，就认识不到具有特定义务，就无法履行该义务。但是，对于从宽身份，期待可能性理论认为，刑法应对人性普遍的弱点予以同情和包容，对于行为人误认为存在从宽身份并且该错误不可避免的，对行为人的责任可以从宽评价。

因此，对于从严身份，所知轻于所犯的，从所知；所知重于所犯的，从所犯。对于从宽身份，所知轻于所犯，并且该错误不可避免的，从所知；所知轻于所犯，并且该错误可以避免的，从所犯；所知重于所犯的，从所犯。甲误将自己的直系尊亲属作为一般人强奸的，由于对于自己是被害人的直系卑亲属缺乏认识，缺乏加重的主观责任，因此不成立加重的犯罪构成，按一般强奸罪从重量刑即可；甲误将一般人作为自己的直系尊亲属强奸的，具备加重的主观责任，但由于客观上的被害人并非主观上所意欲的行为人直系尊亲属，主观和客观不一致，不存在一个加重罪责的事实与主观相对应，因此同样不成立加重的犯罪构成，⒄按一般强奸罪从重量刑即可。误认他婴为己婴而杀之，错误不可避免的，以减轻的故意杀人罪论；误认他婴为己婴而杀之，错误可以避免的，以普通杀人罪论，但可以从宽处理。⒅因为期待可能性理论只是基于同情人类的固有弱点而宽宥，而非无原则地宽宥行为人的过错。误认己婴为他婴而杀之，以普通杀人罪论，但可以从宽处理。因为己婴属于人，认为杀的是人而实际上杀的也是人，此时主观和客观一致，可以成立一般情节的故意杀人罪。

3．人身危险身份

人身危险性身份与法益侵害没有关系，因此不具有故意规制机能。例如，不管行为人对自己的前科身份有无认识，均可认定前科的存在。又如甲一年之内三次盗窃，但盗窃数额累计价值不到五百元，即使甲由于遗忘而认为自己仅盗窃过两次，仍然不影响定盗窃罪，因为这仅仅是对人身危险性的认识错误。国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，如果没有认识到自己的国家机关工作人员身份，不能仅仅以其实际具有该身份就从重处罚。

（二）身份连带功能

身份连带功能，即不具有特定身份的主体与有身份者共同犯罪，是否可成立身份犯。

违法身份具有定罪和处罚的连带功能，而责任身份和人身危险身份不具有定罪和处罚的连带功能。具有违法身份者的共犯，可以成立相应的身份犯。没有不法身份者也能成立身份犯，乃是基于共犯不法从属而来。不得独自或伙同侵害法益是每个人的义务，利用或伙同不法身份犯共同犯罪会造成法益侵害，违背了不得侵害法益的共同义务，因此，无身份者能实施属于身份犯的共同犯罪。具有纯粹的责任身份者的共犯、具有人身危险身份者的共犯，不能成立相应的身份犯。在这里，不具有纯粹的责任身份、人身危险身份者，不构成身份犯，只能科以普通之刑，系源于个人责任原则的罪责个别⒆和特别预防原则，属于个人个别的罪责要素，无法转嫁给别人；个别预防的对象仅针对具有特别人身危险性之人。例如甲教唆乙贪污的，二人均构成贪污罪。又如，甲教唆乙盗窃三万元，而且乙同时构成累犯的，依照司法解释对乙应以累犯加重处罚，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑；而教唆犯甲本身不构成累犯，只能在三年以上、十年以下量刑。再如，被害人教唆第三人杀害被害人，由于被害人的身份阻却责任，而责任身份不具有连带性，因此被害人无罪，而教唆者有罪。违规身份一般也有身份连带机能。如非国家工作人员受贿罪中的非国家工作人员身份⒇和不作为犯罪中的作为义务人身份，有故意规制机能和连带机能。

学者许玉秀主张：定罪身份包括责任身份和违法身份，而量刑身份属于责任身份。(21)这是一种形而上的说法，照该观点，利用职权非法剥夺公民的宗教信仰自由的行为中，国家工作人员的身份是违法身份，而利用职权非法拘禁的行为中，国家工作人员的身份就变成了责任身份，这显然是一种分裂解释。这两种行为中，国家工作人员的身份都具有违法身份的性质，身份的介入加重了法益侵害性，使前种行为由一般违法行为加重至犯罪行为，使后者刑罚加重。由于量刑身份也可能是违法身份，那么量刑身份同样存在连带性问题。例如，无身份者教唆国家工作人员利用职权非法拘禁的行为，从违法性角度，也应重于无身份者教唆非国家工作人员利用职权非法拘禁的行为。但由于国家工作人员此时也有保护公民不受非法拘禁的特定义务，而无身份则无此义务，其责任较轻，较重的违法和较轻的责任相抵（至少无法判断何者更具决定意义），故而无身份教唆者并不和国家工作人员一样从重处罚，但是相对于教唆无身份者的无身份者，应从重处罚，毕竟前者的违法程度稍高。同样，如果是责任或人身危险身份，即使是定罪身份，也不存在连带问题。例如明知他人曾因偷税被税务机关给予过二次行政处罚，仍教唆他人再次偷税的，如果该次行为没有达到“偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元的”，只有被教唆者构罪，而教唆者不构罪；教唆辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据的，被教唆者——辩护人、诉讼代理人构成辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪，被教唆者是当事人的不构成犯罪，被教唆者是一般主体的构成帮助毁灭、伪造证据罪。

综上，我们认为，对于身份犯与共犯的问题，不能拘泥于共犯从属性说和共犯独立性说之争，单单从逻辑上考虑问题，而要从法理和立法意旨中探求身份的法律实质，根据身份的不同法律实质，来确定共犯的成立范围和行为性质。

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