关于论控审分离原则

论控审分离原则，进而提出构建合理的控审分离制度构架的建议。

控审分离原则是现代刑事诉讼普遍遵循的原则，也是现代刑事诉讼文明、民主、科学的重要标志。我国1979年的《刑事诉讼法》和1996年修订的《刑事诉讼法》尽管没有明确规定控审分离原则，但都在一定程度上体现了这一原则。但对于这一原则的规定还不够彻底，还有很多程序的规定与控审分离原则的精神相悖离。这种状况不仅不符合程序正义的要求，也不利于保障被追诉人的人权，甚至会导致司法权威的下降，阻碍我国法治的进程。为此，本文对我国刑事诉讼程序设计中的控审不分问题及其原因进行分析，提出解决控审不分问题的对策，为我国正在进行的刑事司法改革提供一些建议。

一、控审分离原则概述

(一)控审分离原则的涵义

控审分离原则早在奴隶社会审判活动中就已经确立，一度为封建纠问式诉讼所抛弃，在资产阶级反封建革命中重新得到确认，成为现代刑事诉讼活动的重要原则。控审分离原则主要包括以下内容：

1、控诉职能和审判职能分别由国家不同专门机关承担。控诉职能主要由检察机关承担，审判职能由审判机关承担。检察机关行使控诉权，审判机关行使审判权。检察机关不能分享审判权、审判机关也不能分割控诉权。控诉权和审判权的独立性应受到同等的保护。

2、审判以起诉为前提，未经起诉的案件，法院不得径行判决，即不告不理。它是控审分离原则的核心。不告不理包括程序和实体上的双重内容。程序上，体现在控诉权作为一种请求法院对被告人进行审判并追究其刑事责任的请求权，在发动审判程序上具有主动性。相对于控诉权来说，依赖于审判程序发挥其功能的审判权的行使具有被动性。在实体上，包括对人的效力和对事的效力两方面。对人的效力方面，审判只限于起诉书中载明的犯罪嫌疑人;对事的方面，审判只限于起诉书中载明的犯罪事实。也就是说，法院对起诉书中载明的内容才能审理和判决，因为作为国家利益的代表，司法机关在刑事诉讼过程中要通过行使司法权保障刑罚权行使，国家放弃自己的义务将不仅是一种放任行为，而且是一种犯罪行为(注1)对于虽在庭审过程中发现，但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实，只要检察机关或自诉人及法定代理人未追加，审判机关不得自动将其归于审判权适用范围内。(注2)

(二)控审分离原则的理论基础

1、分权制衡理论

分权制衡理论揭示了划分权力和建立权力制约机制的必要性，它是国家权力配置和司法权独立的重要理论依据。我国虽不实行三权分立制度，但对于三权分立学说中的权力制衡原理，是持肯定态度的。实际上，无论是我国的国家权力配置还是司法体制建构，都体现了对权力制衡理论的自觉运用，所以分权制衡理论也是我国刑事控审分离原则的理论基础。

近、现代国家一般将国家权力分为立法、行政和司法三部分，分别由三个国家机关行使。在行使国家权力时，这三个国家机关又保持一种相互平衡、相互制约的关系。分权理论的核心是约束和限制国家权力。而为达到保护公民的正当权益、防止权力被滥用的目的，最有效的手段就是以权力制约权力。分权制衡理论强调国家权力不能由一个人或一个国家机关行使，必须由不同的国家机关分工负责，彼此约束。否则，公民的权利不仅得不到保障，甚至容易被侵犯。

在这种权力分立理论的影响以及权力分立的政治体制的保障下，法院所拥有的司法权从行政权和立法权中分离出来，并逐渐成为一种独立和自治的第三种国家权力。法院不再是国家社会秩序和公共安宁的守护者，而成为法治和正义的维护者。法院作为国家司法机构，负有公正、独立实施法律的使命。它通过进行司法审判，解决各种利益争端，具体地实施法律、解释法律甚至创设新的法律规则。检察机关从总体上是国家行政机构的组成部分，它们的职责在于通过对犯罪者进行刑事追诉，促使有罪者受到定罪或判刑，从而维护国家和社会的利益。可以说，法院和检察机关在刑事诉讼中的职能区分，在一定程度上可以视为国家司法部门和行政部门权力分立的具体表现之一，控审分离的实现也受到了权力分立理论的影响和推动。(注3)

在刑事诉讼中，法院的职责在于对受到国家追诉机构指控的公民是否承担刑事责任问题作出客观、公正的权威裁判。因而刑事追诉的任务只能由在法院之外设立的专门机构即检察机关来承担，法院不得主动开始审判程序。法院的审判对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一性，检察院未起诉指控的被告人和罪行，法院不得径行审理。由此实现了控审职能的分离与制衡。控审分离原则也成为刑事诉讼的基本架构特征和组合原理。(注4)

2、诉讼公正理念

诉讼公正一向被视为诉讼活动的最高价值目标。诉讼公正包含实体公正和程序公正两个方面。实体公正，是指公正地惩罚犯罪，包括正确分清罪与非罪界限，准确认定罪名，适度量刑;程序公正，是指诉讼程序本身符合公正标准。程序公正作为刑事诉讼活动所追求的基本价值目标，其核心理念是以程序制约权力，即通过公正、合理的程序设置来限制国家刑事司法权的滥用，保障涉讼公民的基本人权。

作为一种观念形态的诉讼价值目标，程序公正具有相当的抽象性，它必须外化为若干具体的原则才能为人们评价或构建刑事诉讼程序提供判断的依据。从内容上看，人们一般将程序的中立性、平等性、公开性以及参与性等视为衡量程序公正性的参考标准。法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素。(注5)

在刑事诉讼中实行控审分离是诉讼公正理念的要求。刑事诉讼的价值目标在于保证程序公正和实体公正。程序公正能够保证实体公正，没有公正的程序就很难有公正的结果，实体的公正在很大程度上依赖于程序的公正。在封建社会的纠问式诉讼模式下，由于控审不分，法官集控诉权与审判权于一身，这就难免导致法官先入为主、有罪推定。控审职能的集中，将导致法官对案件产生严重的预断和偏见，而法官在预断和偏见的支配下，是难以查明案件真相的。实行控审分离不仅是为了保证追诉结果的公正性，也是为了保障实体结果的公正性。

程序正义的价值要求用理性的眼光去审视刑事诉讼控审模式。在诉讼模式的设置中应反映出被告人正当的利益，法官应当中立，法官在法庭上能够对公诉人进行制衡。法律的正义唯有通过程序的公正才能真正得到实现。

3、程序主体性理论

所谓主体性，是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。承认一个人的主体性，就等于承认他的目的性和人格的尊严，这是主体性原则的核心。程序主体性理论旨在强调刑事诉讼中的追诉对象在刑事诉讼过程中与控诉机关、审判机关拥有同等的程序主体地位，他们与法官和检察官没有身份上的高低贵贱之分，只有所担当的诉讼角色的区别。

当今人权的理念正席卷全球，其主要的精神就是关注一国的公民在刑事诉讼中的地位，即被追诉人是否受到公正、人道的对待。所以联合国以及世界性组织呼吁建立理性公正的刑事程序。为了保护被告人的主体地位，国家必须使权力相互制衡，毕竟权力具有自主扩张的天性。被告人在强大的国家权力面前是弱小的，所以国家将公共权力交给几个部门行使，并且使其彼此制约。如果法律不能对追诉官员实行有效的控制，如果控审不分，法官与检察官共同来追究被告人的刑事责任，那么被告人的程序主体地位就根本无从谈起。因此，程序主体性理论也要求实行控审分离的刑事诉讼模式。公诉人只能行使追诉权，而不能对被告人定罪量刑;法官只能行使审判权，而不能积极对犯罪行为进行追诉。(注6)

(三)控审分离原则的意义

控审分离原则服务于司法公正，而公正是刑事诉讼的生命所在。亚里士多德认为，理想的法官应该是正义的化身。而程序公正首先要求法官处于中立地位。因为诉讼的本质在于双方利益发生冲突时，控诉于他们信任的、权威的第三方法官来解决矛盾。在诉讼中，双方心理都偏向己方，这时法官合理权衡各种利益，作出科学判断，中立是最好的选择。(注7)法官不中立必然导致审判不公。控审分离原则作为规制控诉权与审判权的重要原则，明晰了检察机关、自诉人及法定代理人与审判机关的关系，给予控诉职能和审判职能准确定位。特别是使法官不司控诉职能，不为控诉行为，使其诉讼行为与诉讼目标相一致。审判程序启动后，法官在法庭上同时平等地关注控辩双方的主张，消除了法官同时担任控方时在心理上、情感上可能产生的偏异倾向，在控辩双方之间保持一种超然、无偏袒的态度。同时，控审分离原则也是对控诉权专属性、独立性的肯定，并使之与审判权形成制约关系，有效防止了法官的恣意专断。

二、控审分离原则在我国现行刑事诉讼法中的体现

我国1979年《刑事诉讼法》对控审分离原则的规定还很不彻底，也缺乏相关的保证措施，加上我国 重实体、轻程序的法律文化传统，因而司法实践中检察机关与审判机关的相互制约往往不够。1996年修订的《刑事诉讼法》吸收了一些当事人主义诉讼模式的特点，确立了一种新的审判方式。这种审判方式具有了类似于对抗制的证据调查方式的特征。控审分离原则也得到了进一步的确认和强化，主要体现在以下几个方面：

(一)法官的审判活动趋向消极中立

1996年《刑事诉讼法》修订之前，法官在法庭调查等一系列环节上都占据着主导和控制地位：法官在开庭前确定需要纳入法庭调查的范围的证据;法官决定法庭调查证据的顺序;法官按照事先确定的调查提纲主动进行对所有证据的提出和展示;讯问被告人，询问证人、被害人和鉴定人以及出示物证和书证等活动也都由法官首先进行，控辩双方只能在其后被允许提出和发表意见。由于法官主要依据提起公诉的卷宗，极容易以公诉机关的眼光来审判案件，因此易丧失中立性。1996年修订后的《刑事诉讼法》在一定程度上引入了类似于对抗制的证据调查方式，以控辩举证为主代替了法官包办证据调查，避免了法官与被追诉方的激烈对抗，有利于法官中立性的实现。

(二)法官依职权自行调查收集证据受到一定限制

按照1979年《刑事诉讼法》的规定，在法庭审理过程中，遇有合议庭认为案件证据不足或者发现新的事实等情形时，可以延期审理并自行调查。1996年修订的《刑事诉讼法》第158条尽管也保留了法官的庭外调查权，但进行调查的前提改为对证据有疑问。1996年《刑事诉讼法》没有明确阐释对证据有疑问，也无相关的司法解释。但根据1996年《刑事诉讼法》第162条对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决的规定，法官显然不能基于收集证据、补充证据以作出有罪判决的目的进行庭外调查，而只有为了调查核实证据时进行庭外调查才符合立法的本意。修改进一步体现了控审分离的原则。

(三)庭前阅卷范围的缩小有利于防止法官产生庭前预断

1996年《刑事诉讼法》第150条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判。这说明我国检察机关已不再像原来那样移送全案卷证。这样，法官在开庭前阅卷的范围缩小了，有利于防止法官产生庭前预断，对于实现庭前程序与审判程序的进一步分离具有重要意义，

(四)增强了控辩双方程序权利的对等性

1996年《刑事诉讼法》增强了控辩双方的程序权利对等性，避免了因被追诉方的力量过于弱小以及追诉方的力量过于强大而使诉讼的结构扭曲以至于审判向控方倾斜的现象。为增强辩护方的防御力量，实现控辩平衡，1996年《刑事诉讼法》主要对以下几个方面进行了修改：(1)律师介入诉讼的时间提前，从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯后或者采取强制措施之日起，律师就可以接受委托为其提供法律咨讯、代理申诉、控告;(2)扩大了律师及其它辩护人的诉讼权利。他们不仅可以查阅案卷材料，了解案情，同被告会见通信，同时可以摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定结论;还赋予了辩护律师亲自收集或申请司法机关收集、调取证据的权利。(3)1996年《刑事诉讼法》废除了原《刑事诉讼法》关于审判长只能制止当事人、辩护人对证人无关发问的规定，而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止。

(五)取消了免于起诉制度

1996年《刑事诉讼法》取消了免于起诉制度，统一由人民法院定罪。免予起诉制度是检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子定罪但不予起诉的一项制度，免予起诉制度在体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案发挥了一定作用。但是，没有经过审判程序就对一个人判定有罪，明显不符合司法最终裁决原则。而且，由检察机关来对被告人定罪免刑，也超出了公诉权的范围，混淆了检察机关与审判机关的职能，因而也是对控审分离原则的悖离。(注8)

三、我国刑事司法中存在的控审不分问题及对我国法治的危害

1996年《刑事诉讼法》虽然体现了控审分离原则的精神，但对于这一原则的规定还不够彻底，还有很多程序的规定与控审分离原则的精神相悖离。这种法律规定的不完善以及司法实践中的一些不当做法，对我国法治的进程会产生很大的危害。

(一)我国刑事司法中存在的控审不分问题

我国刑事司法中存在的控审不分问题，主要包括以下几个方面：

1、审前程序中的控审不分

在我国刑事审前程序中，仅有追诉的一方和被追诉的一方，法官并不介入。控诉方事实上既是追诉者，又是裁判者，这种状况使被追诉人诉讼地位客体化，被追诉人的宪法和法律规定的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等基本权利得不到保障，也悖离了控审分离原则及正当程序的基本要求。强制处分权具有裁判的性质。法定机关一旦决定适用某种强制措施，就会对被追诉人设定特定的诉讼权利和诉讼义务，这不仅直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系到诉讼目的能否公正实现。由此可见，审前程序中的强制措施的决定权尤其是批捕权应该成为国家司法权的重要组成部分，应由法院来行使。而且，批捕权与检察机关所承担的诉讼职能也存在内在矛盾和冲突。前者是一种具有裁断性质的权力，后者是一种相对的诉讼请求权，两种权力是不应由同一主体来行使的。如果硬将二者混在一起，不仅打破了作为现代诉讼程序核心机制的控、辩双方的平衡性，也将使诉讼结构丧失其内在的合理性。

2、庭前审查程序中的控审不分

从1996年《刑事诉讼法》第150条的规定来看，在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉书一本主义，而是采用一种介乎于两者之间的起诉方式，根据《刑事诉讼法》第150条的规定，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。由于《刑事诉讼法》并没有对主要证据作出明确的规定，检察院、法院对检察院应当移送的内容的看法和理解并不相同，最高人民法院和最高人民检察院分别作出《解释》和《规则》，《解释》与《规则》的区别主要在于：前者要求移送证明指控犯罪性质、情节的主要证据，后者要求移送对认定犯罪构成起主要作用或对定罪有重要影响的证据。1998年六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(简称《规定》)第36条的规定：主要证据包括：(1)起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据;(2)多个同种类证据中被确定为主要证据的;(3)作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。《规定》第37条还规定，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理。此外，对于适用简易程序的案件，检察机关应当移送哪些证据材料刑事诉讼法也没有明确规定。

从以上有关机关所作的司法解释来看，庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料证据。而在我国目前的公诉方式下，由于主要证据范围的决定权掌握在具体的办案人员手中，不仅其范围具有较大的随意性和不确定性，而且这些证据大多还是不利于被告人的证据。有利于被告人的证据，检察官一般不会在这个时候就移交法院，这样，也就无法保证法官凭借全部的案卷材料做出客观公正的预断。显然，我国目前的庭前审查程序不仅对被告方辩护权的行使构成了实质性威胁，也与控审分离原则的基本要求背道而驰。

3、一审程序中的控审不分

在我国刑事第一审程序中，主要有三个方面的程序设计容易导致控审不分：

(1)体现在人民法院发现新事实后的处理上。根据最高人民法院《解释》第178条规定：人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。从该解释的规定来看，法官建议人民检察院补充侦查有时会模糊审判权与公诉权的界线，甚至导致审判权的追诉化，真正的控审分离原则难以保障。

(2)体现在人民法院直接改变罪名上。根据最高人民法院《解释》第176条(二)项的规定，人民法院对于起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，法院有权直接改变罪名(包括增加新的罪名)。法院经过开庭审理，在认定检察机关的指控罪名不成立的情况下，直接以其他罪名作出有罪判决，事实上是将一个未经起诉也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名强加给被告人，事实上是对被告人发动了一次新的追诉。而且在法院审理认定的罪名重于原起诉书所认定的罪名时，法院实际上是在协助控诉或变相追诉，这既混淆了控诉、审判各自的职能，也侵犯了被告人的辩护权。

(3)体现在法官的庭外证据调查权方面。《刑事诉讼法》第156条规定：法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问的可以宣布休庭，对证据进行调查核实。根据《解释》的规定，庭外调查核实中所获取的新的证据材料应当经过法庭调查程序查证属实才能作为定案的根据，但是，以何种方式、由何方将该项证据纳入法庭调查范围，刑诉法和《解释》都没有明确规定。其实，无论采取何种方式，法官都将面临丧失中立性的可能。如果由法院依职权主动出示，就意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己独立的证据主张，控诉双方一旦有不同意见，随后的质证、辩论过程就成为控、辩方针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者了;如果法官根据证据的证明作用，由证据对其有利的一方出示证据，让对方质证、反驳，则会让人感觉法官明显地站在一方的立场上，支持其提出有利于己的主张来对抗对方。因此，不管采用何种示证、质证方式，法官都难以保持其中立者的地位。