浅谈国家义务的价值基础

国家义务的价值基础，人性尊严为国家义务提供了坚实的合法性与正当性基础，是国家义务的妥当性规范。

赖特布鲁认为法实证主义不能以法律本身的力量赋予法律妥当性的基础，当为与妥当性只有依据内在于法律的价值才可赋予其正当性基础。[1]而人类社会生活是以价值判断为基调的复杂的实践活动过程，派深思从规范性结构进行社会分析时，也认为价值观控制了社会规范，社会规范控制了集体活动的方式，而集体活动的方式则决定了个人的各种角色。规范的妥当性[效力]根据，追根究底在于价值或价值判断中。[2]而夸克讲合法性的含义或基础时，称有三个需求，即被统治者的首肯是合法性的第一个要求，合法性的第二个需求涉及社会价值观念与社会认同，第三个需求则与法律的性质与作用相关联。[3]因此，规范与价值判断之间存有如此逻辑：规范若要有效，必须以相关的价值判断为其基础。因此，本文拟从哲学人类学的观点，把握国家义务的本质与理念，挖掘具有普遍妥当性[有效性]的绝对价值，并主张人性尊严这一绝对价值是国家义务存立的合法性根据、正当性基础、妥当性规范。

一、人性尊严是国家义务的合法性根据

如何理解合法性根据，此为解决本论题的前提，哈贝马斯认为，如果合法性仅仅与存在的法律秩序相一致，而且，如果这种法律与实践的道德的辩护不相适应，那么，合法性信任无从吸取合法的力量。[4]也就是说，现代社会的合法性不能仅仅从秩序合法本身来探讨，它必须另有根据。合法性的深层依据在于规范所表现出来的社会世界。合法性信念深含的是规范有效性问题。哈贝马斯认为至少具备两个条件才可认为某一权力是合法的：第一，建立的规范是有充分根据的;第二，人们信赖这一规范制度是合法的，建立这种规范的程序合法化的力量必须具有法律根据。哈贝马斯认为，合法性问题本身就是规范有效性问题。他说：整个权力系统必须合法化。假如不管行使权力的法律形式如何，整个权力系统不能合法化的话，那么，从长远观点来看，仅仅技术性的法律形式即法制本身是不可能确保得到认可的。[5]哈贝马斯将合法性问题直接置于规范有效性上。对于规范有效性问题，他主张两个与危机理论相关的基本观点，一是交往共同体;二是普遍利益。哈贝马斯认为，如果人们不能在某一规范上可以达成共识，就无法证成规范有效性。他说：恰当的模式是当事人交往共同体，作为实际讨论的参与者检验规范的有效性假说。一旦他们理智地接受了这些规范，他们便会相信：在特定条件下所提出的规范是正确的。[6]他指出，规范的有效性是建立在人们对规范的合理认可基础上，建立在参与者通过争论达成共识的基础上，为参与者的理性所认同，由参与者共同来确定规范的有效性，从而为有效性提供合理根据。这也是对一种普遍利益的共识。如何对普遍利益达成共识，并达至有效性，哈贝马斯说：通过论述性方式所形成的意志合理性在于，相互之间产生的对达到规范标准的行为期望，使毫不欺诈地确立的共同利益具有有效性。[7]他指出，这种自由达成的且有约束力的共识是沟通主体都向往得到的，所以这种利益是共同的，是毫无欺诈的。而且交互主体不受压制的沟通，使人们基于理性，通过沟通而共有的需求，通过论证可以用来检验利益的普遍化，所以这是一种普遍化利益，从而形成共同有约束力的规范，达致有效性。

考夫曼提出，法哲学中的人性问题已引发众人兴趣。[8]因此考察法及法现象应从人性问题切入。石里克认为在伦理学的规范等级体系中，每一个较低层级的规范可以由较高层级的规范来解释或论证;只有最高层级的规范，即一个或多个道德原则，才是不可能用这种方式去论证的、具有基础的有效性的知识;被当作最终规范或终极价值的东西，必须是从人的天性和现实生活中抽象出来的。[9]赖特布鲁于其讲义Vorschule der Rechtsphilosophie中提出，因为外在自由的保障是自律的伦理义务实现的必要条件，所有的国家、法律制度均被课予绝对的保障要求，并从此导出人权的绝对性。价值具有阶层等级关系特性，而在不同的价值阶层的相对关系里，价值由于在更高的价值奠定中，逐渐地减少了它的相对性，而最后在纯粹的感知中达到绝对的最高价值。[10]柯因格亦认为法具有道德的绝对价值理念，并认为先天的价值秩序是以人格价值[即人之尊严与自由]为其最高阶层的客观价值，且能就各种层级价值受平等尊重提供客观基准。[11]宜乎汉斯魏尔杰说，为了把握人的生存意义，我们必须肯定超越现实存在的当为义务的存在，[12]且唯有以人的本质为内涵的绝对价值，才具有普遍妥当性，才能对任何人都有效力，而最终成为历史的相对的价值客观主义的最高判断标准，并在社会实践的客观条件下具体化、实证化与类型化。

基于以上所述，可认为，人性尊严是国家义务的合法性根据。

第一，人性尊严即人格尊严。日本宪法第13条前段规定个人尊重，第24条规定个人尊严，传统通说认为两者属于同义语，并与德国基本法所称之人性尊严内涵相同。日本法院的判决也常将个人尊严与人格尊严相提并论;在德国一般也认为人性尊严就是人格尊严。[13]笔者认为，法只适用于人，国家也是为人而存在。格林姆认为杜立熙关于德国基本法第1条第1项的共同体拘束的、有责任的人格，奉献于共同体的存在的人类形象论是精英的人类形象，与人性尊严结合时是理念的人而非现实的人。而考察现状，符合理念人标准的人越来越少，把尊严作思考上操作的空间越来越大，这就意味着通过思维尊严的处理可能性。而这就是宪法制订者反省了纳粹对人性的侵犯后要加以排除的东西。因此，他认为德国基本法第1条第1项应该理解为：尊严并非仅能与类概念的人结合，最好能与具体的个人结合，从而导出尊严就是人的存在价值的结论。这样可以避免抽象的、理念的人类形象成为尊严主体的限定，甚至一切基本人权享有主体的限制基础的危险;这与人权只要是人就可以享有的理念也相符。[14]

德国联邦宪法法院于1954年的一则判决展开基本法的人类形象论称：基本法中人的形象，并非孤立了的自主的个人，基本法毋宁是将个人与共同体之间的紧张关系，以不侵犯人格的固有价值的方式，在人格的共同体关联性与共同体拘束性的意义下加以决定。这个尤其可从基本法第1条、第2条、第12条、第14条、第15条、第19条、第20条被导出。于1960年的一则决定也称：基本法承认自由与人性尊严的保护是所有一切法的最高目的、而为与价值联结的秩序。基本法之人的形象，并非独断的个人，乃存在于共同体中并由共同体给予多重义务的人格。[15]关于人性尊严之人的保护对象即人性尊严主体问题，判例对应于上述学说，从人格存在的人到现实存在的人，从胎儿到死亡之人，均包括在内。对于胎儿的保护，是因为胎儿是人格的生长与完成的必要条件;对于死亡之人的保护，也是基于有人格尊严，不容许死亡之人被中伤或被侮辱，因此国家的保护义务，并不因人之死亡而终止。

综上所述，无论在日本或德国，传统的通说与判例大致以人格主义的观点诠释人性尊严，并导出人性尊严就是人格尊严的结论。日本恒藤恭虽否定了个人尊严乃至人性尊严与人格尊严之间的直接关系;德国格林姆也认为尊严最好能与具体的个人结合。康德认为，人性之所以有尊严，是因为人是个道德人格，是个人格存在，是人与其它动物不同之所在，故人性尊严即是人格尊严。因此，人的精神、理性、人格与人的冲动、感性、身体是人不可分的一体两面特性。人的存在依然是精神的与身体的具体存在，从理想面看也是人格的存在，所以从人格的观点来看，尊严的主体不能随意加以限定，这是逻辑的必然。人性尊严或人格尊严是为了要让我们活得有意义，人性尊严与个人尊严，除后者是前者的个别化外，两者的本质内涵并无不同。[16]

第二，人性尊严是理性事实，是形而上事实。人性尊严即人格尊严，是人的本质与理念，是一应予实现的绝对价值，具有形而上的无限性与包容性。然而，如何认识其存在?康德把人格尊严这个理性概念当作既与事实来肯定，认为其为纯粹实践理性的事实，即理性事实。而人格之所以有尊严，是因人格具有善的自由意志而为道德的人格，能自我决定、自我立法，并且不是由于任何其它的动机或将来的利益，仅只服从自己颁布的道德法则。因此人格尊严可以还原为自由的理念，最后归结到自由是道德法则成立的根据。[17]从康德提出道德法则，我们可知意志服从道德，自由必须先行假定为一切有理性者的意志的特性，所以自由与有理性者或人格是不可分的。

人格为何具有尊严?一切有理性者的意志是自由的，就消极意义而言，意志的自由即是它能够不依恃外在原因而独立地发生作用的一种因果性。就积极意义而言，即是意志自律，即自我决定、立法，因此意志的自由就是意志依据道德令式而引发行动的一种特殊因果性，相对于自然的因果性，康德称其为自由的因果性，可见我们的道德主体本身具有实现道德律的能力。[18]因此自由只是向善的自由，故自律只是基于善的意志的自律。那么，何谓善的意志?康德说：善的意志之为善，并不是因为它所做成的或所致生的而为善，亦不是由于它的适宜于达成某种拟议的目的而为善，而乃单是由于决意之故而为善，那就是说，它自身即是善的，而且由其自身着想，它是被估价为比它在偏爱任何性好中，不，甚至在偏爱一切性好的总量中所能做到的，高过甚多。[19]亦即，善的意志就是自我立法的道德意志，所以道德价值是绝对的，则决定道德价值的主体也必然有无可替代的价值，此即尊严之所在。因此人格本身已含尊严之义，即人格是尊严的，具有绝对价值。[20]

什么叫做理性事实?康德是把人格尊严这个理性叫做理性事实。理性事实是指不能在感性世界里的可能经验中得到认识的事实，而是存在于悟性世界里的纯粹意识中的事实，是一种应存在的事实，而不是存在的事实，所以有绝对必然性与普遍性，它不依靠经验，只依靠理性自己。理性事实是不经感官触发而直接到达纯粹意识中的事实，即是形而上的事实。[21]

如何认识人格尊严这个理性事实?人格尊严既是一理性事实，而存在于悟性世界里的纯粹意识中，因此，要认识其存在，首先必须通过不断的道德实践才能体现人格的尊严，并能清晰确切地意识到那深藏于我们的纯粹意识中的人格尊严的存在。此外，为了实践，我们必须解决如何认识有理性者的人格尊严这个理性事实的难题。康德通过在实践理性批判中所举关于人格尊严的实例论证了：人格尊严是存在的，存在于纯粹意识中，而不存在于感性世界中，故它是一个理性事实人格尊严是共同的，当主体意识到人格尊严的存在时，则这尊严不仅属于对方的人格，而且属于一切人的人格。同时亦阐明了道德律绝对必然性的理性事实，人格尊严是理性事实能被认识的可能性也获得了证实。

第三，人性尊严的不可定义性。如上所述，人性尊严即人格尊严，是理性事实、形而上事实，不能在感性世界的可能经验中被认识;且一个人格、一个有理性者的意志是善的意志，具有绝对价值，因此人性尊严是我们要通过不断的道德实践来具体呈现的最高理念[理性概念]。而最高理念是无限性的东西，所以不可下定义。孔子虽提出仁作为人生追求的最高理念，是无限性的，故亦不能下定义，其所说的仁，都只是仁的例子而已。[22]同样地，穆尔也认为作为最高价值的善，其所指涉的对象是非自然性质的，故也不能下定义。[23]人性尊严虽不可定义，但作为法的妥当性根据的根本规范，在实践上，针对社会生活特殊具体的事实，仍可自我限定而予具体化、类型化，因此德国和日本学者与司法裁判都尝试界定其定义。[24]以下对其分消极与积极定义两层加以简析。

消极定义。通过了解个案中人性尊严是否被侵害，从而可以间接了解人性尊严的意涵。德国学者Drig提出的物体公式称：当一具体的个人，被贬抑为物体，仅是手段或可代替之数值时，人性尊严已受侵害。因为一个人既被矮化为物体、手段或数值，自然不必在意其精神、意识，更遑论其自治、自决，因而极易成为他治、他决之客体，自易构成对人性尊严之侵害。此公式已久为德国联邦宪法法院所采用。[25]唯人以本身即为目的是以人格具有尊严为前提，而人格尊严是深藏于人的纯粹意识中的理性事实，必须把自己从浑浑噩噩的感性世界提升到灵光独耀的悟性世界，亦即通过不断的道德实践的无限过程，才能逐渐地体现人性的尊严，此即尊严之所在。[26]因此，如无实践即无尊严，人本身是否能为目的则无疑问，此时物体公式即失去判准功能，过于空泛流弊。

积极定义。德国学者认为人性尊严属于每个个人自己以及自己所欲之价值，构成个人本质上不可放弃之要素，基于该尊严，人类方有自我发展之能力，或认为人性尊严之要件，系每个人得在其行为与决定上有自由，而且任何人都享有同等自由。因此，基本法的人性观，是指平等自由之个人，在人格自由发展下，自由决定其生活方式、未来及行为。[27]或为更抽象的之所以形成人格者、人的固有价值、独立性、本性、本质，在特殊且本质的意义之下形成个人的东西、人的人格之核心。[28]日本学者恒藤恭则定义为作为一个人都具有共同普遍的人格性，故而成为有尊严的存在，但并非被抽象化的存在，而是在精神与肉体不可分的结合中，在现实社会的严酷状况下，常常必须带着痛苦与挫折，而仍能坚持过着自律的生活的具体的人的存在。[29]人性尊严是一最高理念，具有无限性，凡有定义即为有限，但我们可以把各种不同定义视为人性尊严此一理性事实的不同侧面、不同层次的阐述，借此来把握人性尊严的本质。

综而言之，既然人性尊严因人及一切有理性者的人格具有善的意志，具有固有绝对的价值;既然人性尊严这一理念，通过个人的实践与社会的实践，在历史发展的过程中具体化为实定宪法上的基本人权与人民主权;既然人性尊严是最高位阶的客观价值，是我们人类永远追求的目标，那么人性尊严之彰显，民众才能生成合法性信念，才能达成普遍利益共识，从而形成共同有约束力的规范，成为最高的判断标准;既然国家义务与国家起源相伴而生，国家义务为国家目的实现的有效路径，国家义务与人权互为条件。国家存立的终极目的应当是保障人权，国家负有保障人权义务属应有之义，[30]所以我们认为，人性尊严为国家义务提供合法性根据奠定了坚实的价值基础。

二、人性尊严是国家义务的正当性基础

应当与正当在伦理学中属同一范畴的概念。西季威克将正当与应当看作表达着同一个基本概念。[31]在布劳德直到罗尔斯的讨论中，正当与应当、责任、义务等等亦属同一范畴。不过，布劳德指出两者的不同：应当的都是正当的，但如果对我而言有几种可能的行为选择同样正当，在它们中间就没有一种是我应当做的;进一步说，在更严格的意义上，我们倾向于把应当用于存在着对抗正当行为的倾向的那些场合。[32]那么，一种通行的规范是否就正当呢?哈贝马斯认为不然，他认为，必须区分得到交互主体性承认的规范和得到承认的规范的价值，我们对于规范性有效要求的动机根植于信念，根植于制裁性认可。没有大众的忠诚，就没有合法性。[33]从哲学角度，所谓正当性就是人们依正确的认识而做出的理性选择行为。至于规范的正当性信念则需依赖真理性，即统治权力的运用是否合乎伦理性、道德性、法律性的原则，是否具实证规则形式的合理或正义。[34]规范有效性的实现要求大众的普遍化利益得以实现，法律体系得到了大众的忠诚和信任。

政治信任是通过法律体系这一中介来体现法律对民众利益的保护。政治信任或政治权威的建构首先需要合法性的支持，但仅有合法性远远不够，合法性的深层本质在于政治运行必须保护大众的权益，必须得到规范有效性的支持。在现代国家，人权之尊重与保障，需建立在健全的公共话语商谈机制和开放的公共论坛平台上，构建完善的国家义务体系，并切实履行之。政治权威的合法性根源并不在于它是现存的统治者，徒具法律形式的合法性仅仅只是一个方面，更重要的是实质的合法性，即合规范性。道德基础是政治统治最坚实的深层基础即政治统治的正义，而正义又体现在对人权的保障上。如果失去了合规范性，形式合法性就不具有实质意义。丧失了实质性的合法性，就会失去政治信任，就会丧失政治权威的根基。因此，合法性和合规范性是政治信任的根源，此问题亦即指的正当性问题。

随着国家与市民社会的分离，现代国家独占了社会中的合法权力，法律被视为社会管理的一种独立工具，成为工具性技术规范，可以作为任何规范目的的载具。故法律可以体现社会文化的固有价值，亦可以作为作用于社会以创造新文化、新价值的工具，使人类社会逐步地向道德理念的世界迈进。[35]唯法律既然可以作为任何规范目的的载具，一旦过分执着地遵循特定的价值观，或屈从于特定的行政决策与倾向，就不能维持充分自主的社会沟通，从而也就不能维持其自身在社会结构中的自主地位。[36]因此我们必须要有一个根源于人的本质、人的理念而具有正当性的，对于任何人都有效的，为大家普遍接受的，作为内在而超越全体法秩序的最高的或绝对的价值，此即人性尊严。

在公法领域，施密特基于统合理论提出人的形象论。他认为国家是动态的存在，是在永远不断的统合过程中，且只有从个人出发才能成立的。这个永续过程是作为精神的社会的现实国家的本质，而宪法乃国家统合过程的法秩序。在统合理论下，国家与宪法被理解为动态的，其根源基础是个人的存在，国家，终极而言是基于构成成员经常更新的自由意志的同意，因此个人蕴涵着统合理论特有的人的形象。

社会契约说是近代初期的自由主义为了解决自由与拘束之间矛盾的理论假设。民主主义则把这种自律的拘束视为法的根本原理并予以展开。只有在国家层面，对自由的限制是通过法来执行的。因此，为保障个人的自由，必须使法律的制订也根源于人民真正的意志。同时，民主主义主张人民意志是立法的最高权威，其纯粹的形态，就是民主制国家个人自律的拘束的正当性。故所谓自律即是自由的理念，即表示有理性者的意志不受外来原因制约，能够积极地为自我决定、自我立法，是人格尊严之所在。自由理念是一切有理性者即人格者的意志特征，对于作为人格存在的人来讲，故具有普遍妥当性。由自律的拘束一方面导出自由保障的自由原理，另一方面导出国民主权的民主原理，此两大原理为人类普遍的原理，构成了近代立宪主义以来立宪主义宪法的两大本质要素，缺一不可。故立宪主义的宪法在理念上必然是为人格尊严此一绝对价值所拘束的自由民主的宪法秩序。[37]关于近代立宪主义的两大本质要素，也有从法国人权宣言第16条规定的凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法而主张基本人权的保障与三权分立制度是近代立宪主义的本质要素。[38]也有主张近代立宪主义的本质要素是权利的保障与适合此目的的统治机构。[39]无论是人民主权或三权分立或统治机构，都是为了贯彻权利保障这一终极目的。而三权分立乃是人民主权中针对委托国家权力行使者的不信任控制理论的一种制度设计;[40]人民主权与三权分立又是统治机构的二大组织原理。[41]因此三者具有上位概念与下位概念的关系，越下位越具体，从本源上说三者是同一的。

自由的本质即在免于权力干涉;权力的终极权威存在于人民，并只在确立人民参政体制下始能现实。自由必然蕴含着民主，民主以自由的保障为其本质。至20世纪，立宪主义的自由又扩大内涵，包括借由国家权力的自由，亦即社会权，为赋予人类免于恐惧与匮乏的自由，从妨碍人格的充分发展的制约与压迫中解放的自由。此即作为形而上事实的自由理念，与所有一切人类完成自我、而能成为圆熟的人格有关。[42]自由[广泛的人权或基本权利]是立宪主义的根本目的与基本价值。近代宪法，最重要的是自由的法秩序。当然，宪法也规定国家机关的组织、授权这些机关行使国家权力及宪法修正程序，但这些组织规范与授权规范及制度设计，其目的均在保障更根本的自由权利，两者具有目的与方法的关系。前者即人权保障的自由原理，后者即人民主权的民主原理，均由自然法思想导出。而将此二原理实定法化的宪法，即实定法化的超实定法，构成了宪法核心的根本规范，即在实定宪法之内的根本规范或宪法的宪法。更进一步，作为此根本规范基础的核心价值就是人性尊严，亦即在实定宪法之外的根本规范。[43]

综而言之，从人性尊严导出基本人权的自由原理及人民主权的民主原理，是立宪主义的基本推论，人性尊严是自由民主宪法上位规范的根本规范。既然政治信任所体现出来的是法律对民众利益的保护;既然政治权威建构的合法性的深层本质在于其政治运作得到规范有效性的支持;既然我们必须要有一个根源于人的本质、人的理念而具有正当性，对于任何人都有效的，为大家普遍接受的，作为内在而超越全体法秩序的最高的或绝对的价值即人性尊严;既然立宪主义的宪法在理念上必然是为人格尊严这一绝对价值所拘束的自由民主的宪法秩序而正当性的基础在于认同与共识，即根植于文化与生活经验上的有效规范，包括道德、宗教、习俗、惯例与法律。而凡人权所在之处，即为国家义务并行之时，[44]所以我们认为，人性尊严为国家义务提供了坚实的正当性基础。

三、人性尊严是国家义务的妥当性规范

考夫曼从真理趋同理论出发，认为一种表述的真实性或正当性的固有标准，不是共识的存在，而是数个相互独立的主体就同一客体达成客观上趋同认识的情境。趋同理论并不是主观见解的单纯堆积，而是对同一存在者[唯一存在论的真实]有了各种不同的、来自不同主体的、并且相互间独立的认识，趋于合一。[45]并从此导出具有普遍妥当性的绝对价值与价值秩序的存在。宜乎汉斯魏尔杰说，为了把握人的生存意义，我们必须肯定超越现实存在的当为义务的存在。[46]且唯有以存在目的论或人的本质为内涵的绝对价值，才具有普遍妥当性。我们的社会生活是价值实现的实践过程，故必须规范人类的意向与行为，而法规范为其中之首要者。据此，价值是控制规范而为规范妥当有效性的根据，本文主张，人性尊严是国家义务的妥当性规范。

第一，寻找宪法秩序的妥当性规范。凯尔森认为国家法的全体秩序是由几个法规范的阶层统一构成，统一这种法规范的阶层是依据法规范相互间的妥当性。法规范的妥当性只能以上位法规范为依据，因此，探讨追究法规范的妥当性，必当追溯至最高位阶的规范，即根本规范。凯尔森把基本规范理解为构成全体实定法统一秩序的最终极效力或妥当性根源。在实定法的国内法体系中，假设最高位阶的根本规范存在以后，高高在上的有宪法。根据宪法制定一般规范，例如法律、法规，再依据一般规范制定个别规范，例如法院的判决、行政机关的处罚、私人的法律行为。因此根本规范不但创设宪法，国家义务的价值基础也是综合宪法秩序静态性与动态性的基础。[47]简而言之，根本规范是宪法的合法性体系与授权规范体系的根源基础。

愈上位的法规范愈具一般性、抽象性;愈下位的法规范愈具特殊性、具体性，从而构成了一个金字塔形的统一的全体法秩序。[48]以国家法体系层层向上回溯，一方面由下向上看，比宪法更上位的，亦即使我们非遵守宪法不可、合法化宪法的根据究竟是什么?另一方面由上向下看，比宪法更上位的，亦即此宪法为什么要被制订，制订宪法的授权究竟根据什么被赋予?对这些宪法妥当性根据问题的回答，宜在国家法体系之外，即以上述凯尔森的根本规范角度予以考究。