进一步完善打击和遏制洗钱罪的刑事立法法学理论论文(1)

随着国内外洗钱现象日趋严重，反洗钱刑事立法也在不断发展、完善。我国从1990年颁布《关于禁毒的决定》，首次将洗钱活动规定为犯罪，1997年正式将洗钱罪写入《刑法》，2001年《刑法》修订时，洗钱罪的上游犯罪从仅限于毒品犯罪逐渐扩大到毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪，并增列了单位犯洗钱罪的“加重处罚”法定刑档次。

近期已提交立法机关审议的《刑法修正案

（六）（草案）》（第12条）（以下简称《草案》），拟再一次修改《刑法》关于洗钱罪的规定，适当扩大其上游犯罪范围（拟增加贪污贿赂犯罪和金融犯罪），以打击和遏制洗钱及相关犯罪并适应国内、国际反洗钱之需要，进一步为我国经济和社会发展保驾护航。

一、洗钱对经济社会发展的破坏和威胁催生反洗钱刑事立法 洗钱，因其“清洗”行为（掩饰犯罪所得及其产生的收益之非法来源或性质，使之披上“合法”外衣）而掩饰犯罪性质，逃避司法机关的追查和法律的制裁，破坏和威胁着经济和社会的发展。从目前情况来看，洗钱主要通过金融机构、投资办产业、购置商品、利用“地下钱庄”和民间借贷等方式进行。

其中，为“洗钱”而将巨款存入金融机构，与将其存放在家中相比，从形式上看，好像是为金融机构提供了资金，有利于社会；可实质上，如此巨款之“存入”，仅仅是为了掩人耳目和下一步的快速转移。这在客观上破坏了金融市场规律，扰乱了金融秩序，并可引发通货膨胀、金融危机，甚至经济危机等。

洗钱本身一般不引人注目，又没有直接被害人，它可在一定意义上“肆无忌惮”地破坏和威胁着经济和社会的发展秩序。而且，许多洗钱行为是由具有专业水平的特定人士（如熟悉国内外金融法律制度的专业人士）或机构（如专门的洗钱集团）完成或辅助完成。

同时，金融机构虽然身处反洗钱的前沿，但作为企业，利润最大化的追求和对洗钱危害性认识的不足，往往使其反洗钱的积极性和效果受到影响。不仅如此，洗钱还为有组织的犯罪提供资金来源，是有组织的犯罪得以生存和发展的“生命线”。

如果没有通过洗钱技术所获得的巨额非法收益帮助，黑社会组织、恐怖组织等犯罪组织很可能无法生存，至少其规模的扩大和犯罪的实施都会受到根本性限制。另外，在腐败日益成为国际公害的今天，“洗钱”越来越多地受到腐败分子的青睐。

他们通过洗钱的方式隐瞒或掩饰其违法所得及其所产生的收益，利用洗钱的方式将犯罪收益转移到国外，从而逃避法律的追查和制裁。在一定程度上，洗钱已成为保护甚至滋生腐败的重要手段。

因此，随着社会的发展，洗钱对经济社会秩序的破坏和威胁也越来越严重，以前的反洗钱刑事立法已不能完全适应打击和遏制洗钱及其相关犯罪的需要，因此，有必要进一步修改和完善相关刑法立法。

二、国际反洗钱的发展需要我国进一步完善反洗钱的刑事立法 当今，洗钱越来越表现出高度复杂的跨国性。为了逃避司法机关的追查和罚没，洗钱者往往利用各国主权管辖范围的限制，将“黑钱”在数个国家之间转移。

由于不同国家和地区在洗钱的管制和制裁的宽严上存在差异，特别是有的国家或地区，不仅没把洗钱活动规定为犯罪，而且还存在有利于洗钱的严格的银行保密制度，致使大量“黑钱”被转移到这些国家或地区清洗。洗钱的现金性品性也决定了“黑钱”被转移到金融市场与信用制度欠发达的国家或地区。

面对洗钱的日益跨国性发展，国际反洗钱立法也在不断发展。1989年成立于巴黎的FATF(国际金融特别行动组织)是反洗钱和反恐融资领域最著名的国际组织，其专门制定的国际反洗钱40条标准和9条特别标准(简称为《40 9项建议》)，目前是推动世界各国反洗钱工作的纲领性文件和衡量各国反洗钱体制与工作质量的国际标准。

它要求各国应当将洗钱犯罪适用于所有的犯罪，并旨在将上游犯罪扩大到最宽广的范围。2009年10月通过的《联合国反腐败公约》十分关注并以较多条款规定了关于腐败的反洗钱问题，并要求将所有腐败犯罪都纳入洗钱罪的上游犯罪。

纵观我国反洗钱刑事立法，总体上，基本与国际反洗钱立法的发展同步。我国不仅颁布了《关于禁毒的决定》、设定洗钱罪和扩大其上游犯罪的范围，而且还签署、批准了《联合国反腐败公约》，2009年1月成为FATF观察员。

近期，我国还在积极申请成为FATF的正式成员。但是我国现有《刑法》体系中还没有与以上两个国际反洗钱立法相符合的刑法规定。

我国刑法第312条的规定（窝藏、转移、收购、销售脏物罪）虽然也有遏制其上游犯罪的功效，但无法（或基本无法）打击洗钱行为。也就是说，当犯罪分子将其犯罪所得及其收益，不是“予以窝藏、转移、收购或者代为销售”，而是“洗钱”，则以上第312条就无用武之地（该罪实质上是试图打击和阻断对赃物进行窝藏、转移、收购或销售，而不是“洗钱”）。

因此，《刑法》第312条与国际公约所要求的“各缔约国尽可能将所有犯罪列为洗钱罪的上游犯罪”，并不相符。我们要有效地打击和遏制洗钱及其相关犯罪，并有效地进行国际刑事司法协助，则我们的反洗钱刑事立法也应该与国际上的反洗钱立法发展保持一致，适时修改我国的反洗钱刑事立法。

从当前国际国内反洗钱形势和洗钱犯罪发展趋势来看，《草案》仅把贪污贿赂犯罪和金融犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪，仍显范围过窄。反洗钱的重要意义在于通过打击洗钱犯罪，发现、证实、打击、遏制上游犯罪。

从国际反洗钱形势来看，以上国际公约均要求各国尽可能将所有犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，国际社会中许多国家也已将洗钱罪的上游犯罪范围扩大到所有犯罪，如美国、瑞士、菲律宾、俄罗斯等。从我国洗钱犯罪的发展状况来看，洗钱方式和手段的迅速发展以及“洗钱”被各种犯罪分子利用为掩饰其犯罪所得及其所产生的收益。

因此，及时修订我国《刑法》关于洗钱罪的规定，并使其规定既适应国内反洗钱工作的客观需要，也符合开展反洗钱国际合作的需要，并使刑事立法具有一定的前瞻性，应是我们刑事立法的基本要求。因此，宜适度扩大《草案》关于洗钱罪上游犯罪范围，利用立法与法的解释（包括立法解释和司法解释）间的关系，适当采用“弹性立法”技术，给法的解释留下适当空间，同时使法具有法所应具有相对的稳定性、发展的包容性、保障的前瞻性。

具体在《草案》增列“贪污贿赂犯罪和金融犯罪”的前提下，再补列概括性的表述“或者其他可获得巨额货币票据或资金的犯罪”，留待立法机关或司法机关根据形势需要适时给出解释。