关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题[上](1)论文

内容提要：我国现行《民事诉讼法》存在诸多缺陷，其已难以满足诉讼实践的客观需要，加之立法解释的严重萎缩、司法解释的不当扩张以及违法改革的持续泛滥，更使其在实践中几近名存实亡，因此必须尽快对其予以全面修订，且从理论准备、实务总结等角度来看，修订的时机和条件业已成熟。在修订时，应对原有的体例结构予以适当调整，并应遵循满足实际需要、反映诉讼规律以及适当超前等项指导原则。

主题词：民事诉讼法 修改理由 修改时机 修改条件 立法体例 立法原则 自20世纪80年代初开始，随着我国经济建设的迅猛推进和各项社会事业的蓬勃发展，逐年增长的民商事纠纷也如潮水般地不断涌向法院，从而使得民事诉讼活动在纠纷解决机制和社会治理结构中的地位和功能空前增强。在此背景下，1991年《民事诉讼法》的颁布实施，对于规范民事诉讼秩序、妥善解决民事纠纷、保护当事人的民事权益、维护交易安全、促进民商事法律关系的发展等，无疑都发挥了不可磨灭的巨大作用。

但是，《民事诉讼法》自1991年4月9日颁布实施以来，至今已有十几个年头，其间，我国的经济、政治、文化等各方面的社会条件都已发生了深刻的变化，从而使得这部法典与诉讼实践的客观要求之间已经呈现出了严重的不相适应。在此情况下，及时对该法进行全面修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要理论课题。

然而，从目前的理论研讨和诉讼实践来看，虽然要求对《民事诉讼法》予以修订的呼声日益高涨，但真正潜心对《民事诉讼法》之修订所关涉的一系列重大问题进行深入探讨的论述并不多见，主要表现在：其一，近年来理论界虽然对民事诉讼中各项具体制度与程序的完善问题进行了较多讨论，但对《民事诉讼法》的全面修订问题则较少专门论及。①其二，法学界（尤其是诉讼法学界）过分热衷于“司法改革”问题，大有“爆炒”之势，在此过程中，虽然不乏在理论上持真知灼见者，但重复研究、人云亦云者却极其普遍，不切实际、大而化之的议论亦为数不少，审判实践中违法“改革”的情况更是层出不穷，相对而言，从诉讼制度层面对《民事诉讼法》之整体修订问题的研究则显然关注不够；其三，尽管《民事诉讼法》之全面修订具有非常的紧迫性和重大的现实意义，但“业内人士”对此并没有给予足够的重视，甚至对修订的时机和条件是否已经成熟这样的问题也存在模糊的认识。

②有鉴于此，本文拟从《民事诉讼法》之全面修订有无必要、修订的时机和条件是否已经成熟、基本立法体例应作哪些调整、应当遵循什么样的指导原则等几个方面，对修订《民事诉讼法》所涉及的几个宏观性问题直陈管见，以期引起学界更为广泛的关注和更为深刻的讨论。

一、全面修订《民事诉讼法》已具有十足的必要性 众所周知，任何一部法律（当然包括民事诉讼法）是否有必要予以全面修订，主要取决于该法所规定的内容是否科学、合理和完善，如果其在科学性、合理性和完善程度上存在比较大的不足，并因此而在相当大的程度上不能满足社会发展的客观需要，那么，就应该适时对其进行全面的修订。具体就我国现行《民事诉讼法》而言，如果说其在1991年颁布之初还算是比较（或曰相对）完善的话，③那么，在经过十几年的诉讼实践之后，其诸多“先天性不足”与“后天性缺陷”均已暴露无遗，致使其在相当大的程度上已不能满足民事诉讼实践的客观要求，易言之，其与社会发展之间的非适应性已形成无法对其继续“将就”适用之危局。

这种状况不仅会给民事诉讼实践直接造成诸多程序瑕疵乃至完全的程序缺失，而且反过来又会激发各地法院纷纷突破《民事诉讼法》的现有规定进行违法“改革”和最高法院超越法定权限进行扩张性、抢占性④“立法”的巨大冲动。因此，为了消除司法实践中的混乱状态、保护当事人的合法权益、维护法制的统

一、树立法律的权威，及时对现行《民事诉讼法》予以全面修订也就具有了十足的必要。具体来说，这种必要性至少体现在以下几个方面：

（一）现行《民事诉讼法》自身的粗陋要求对之加以完善 历史地看，我国现行《民事诉讼法》较之1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》（以下简称《试行法》）来说，当然已有诸多完善。但同时必须承认的是，在该法颁布实施之时，由于受主、客观条件的限制，我们对民事诉讼的理论研究还不够深入，对国外符合现代法治发展之内在要求的诉讼理念和立法规定的介绍与理解还不够系统和全面，而且诉讼实务中民事审判方式的改革尚无象样的成功经验可供吸收，加之我国长期奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想还在相当程度上起着支配作用，因而其不少内容在制定之时即已具有了某种程度的粗陋性和局限性，这就是它的“先天不足”。

现在，经过十多年民事审判实践的检验和理论研讨之后，其粗陋性、局限性已显得更为突出。事实上，从今天的视角来看，现行《民事诉讼法》自身的粗陋几乎可以说是遍及各项民事诉讼制度和程序，择其要者，即有如下数端： 其一，关于证据制度，我国现行《民事诉讼法》虽然设有专章（即第六章），但却仅仅规定了极为简单的12个条文（即第63条至第74条），故而根本无法涵盖民事诉讼证据应有的丰富内容。

反映到司法实践中，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致在诸多涉及证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确、具体的证据规范可供遵循，譬如：当事人举证与法院查证的各自适用畛域含糊不清、举证责任分配的标准和界限不明、当事人举证的法律保障机制明显欠缺、证人作证制度缺乏可操作性甚至合理性、诉前证据保全制度的全面缺失、质证制度的明显罅漏和形同虚设、法院对证据的采信和事实的认定既缺乏科学、合理的标准与规则，又缺乏用以维护司法公正所必不可少的透明度，等等。 其二，现行《民事诉讼法》对当事人可自由行使处分权的诉讼程序与当事人的处分权应受相应限制的诉讼程序未作区分，故而致使法院施以职权干预的范围过于宽泛，这样既不符合民事诉讼的本质要求，同时也有违程序公正等价值准则。

其三，民事执行的内容原本极为丰富和复杂，但现行《民事诉讼法》却仅仅用了30个条文（即第207条至第236条）对其予以粗陋规制。这样一来，对于执行竞合及其处理方式、到期债权的执行、参与分配、执行救济等诸多具体的执行制度或措施而言，现行《民事诉讼法》或是规定得残缺不全，或是完全未予规定，因而致使当事人的合法权益在诸多情形下难以得到切实有效的司法保护。

另外，对于协议管辖问题，《民事诉讼法》第25条将其仅仅局限于合同纠纷，其适用范围显然过于狭窄；对于回避制度，《民事诉讼法》第45条所规定的适用情形过于简单、笼统而不易具体操作；对于无独立请求权的第三人，有关其诉讼地位、诉讼权利的规定，简直就是一本让人琢磨不透的“糊涂帐”；对于行为保全（包括诉前行为保全与诉中行为保全）问题，⑤《民事诉讼法》根本未予规定，因而对当事人或利害关系人的权益保护极为不利；对于期间制度，其中尤其是审限制度，由于《民事诉讼法》对其效力规范缺乏明确、细密且刚性十足的系统规定，以及对逾期诉讼行为其中尤其是法官超审限行为的否定性评价机制的缺失，从而使得其在相当程度上形同虚设；就普通程序而言，所定起诉 条件的过分苛刻、审查程序的不尽合理、审前准备的“单边主义”等，均使其明显具有“强职权模式”的色彩，而当事人的程序主体地位和程序参与权却基本无从体现；就简易程序而言，其不仅在程序结构上明显缺乏必要的完整性而处于残缺不全的状态，而且对于众多小额争议的当事人来说，其之实际利用成本仍显过高；对于民事诉讼中极为重要的诉讼和解程序，现行《民事诉讼法》也付之阙如；对于督促程序来说，因未在制度上将其与通常诉讼程序安排合理的衔接，故而致使其适用的几率极低、效果极差；以确定双方争点为宗旨的实质性的审前准备程序亦未予以规定；可提起上诉的民事裁定在范围上显然过于狭窄，而提起再审程序的条件又过于宽松和随意；等等、等等，不一而足。 立法规定的上述粗陋，必定会造成诉讼实践中的无法可依，而对当事人合法权益之保护，更会因此而大打折扣。

由此观之，现行立法规定的不足在客观上要求必须尽快对民事诉讼制度予以完善。

（二）差强人意的立法解释无法满足诉讼之需 由于立法时主、客观条件的限制和法律颁行后客观情况的发展变化，任何一部成文法典都会不可避免地具有某种程度的局限性（我国现行《民事诉讼法》当然也不例外）。对于这种局限性，有学者将其归纳为不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等几个方面，⑥也有学者将其概括为一般规则对个别案件之局限性、有限规则对无限客体之局限性、模糊规则对确定事项之局限性、稳定规则对发展事物之局限性、刻板规则对丰富内涵之局限性。

⑦由于成文法具有上述局限性，因而为了将其恰当地适用于具体案件并使其更好地适应社会的发展需要，就很有必要对其进行解释。 按照我国法律的规定和理论上的通说，法律解释可分为两种情况，即法定解释和学理解释。

⑧前者又包括立法解释、行政解释和司法解释三种类型。依据《宪法》第67条的规定，所谓立法解释，具体是指全国人大常委会对宪法和法律（狭义）的解释，实践中主要是对法律进行解释。

关于对法律进行解释之主体与内容，我国《立法法》第42条明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：

（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；

（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，对法律进行解释以消除其模糊性并促使其适应时代发展的要求，乃是全国人大常委会的重要职权之一，实际上也是其应当履行的一项重要职责。

但是，从我国的法律解释实践来看，全国人大常委会对法律进行立法解释的情况是非常少的，而且主要集中于刑法和其他的一些单行法领域，⑨而对《民事诉讼法》进行解释的情况则是极为罕见的。事实上，《民事诉讼法》于1991年4月9日颁布实施之后，全国人大常委会针对该法所进行的立法解释迄今为止只有一处，即1992年7月1日公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答

（五）》第7部分“有关民事诉讼法第217条仲裁裁决的几个问题”，主要是就仲裁裁决的申请执行和不予执行的有关问题作了解释。 因此，就总体而言，我国的立法解释实践具有以下几个特点（在民事诉讼领域尤其如此）：一是数量上的稀少。

成文法的局限性决定了法律解释应当是一项经常性的工作，但在我国，由于全国人大常委会的立法任务长期以来一直较为繁重，加之审议法案的会议次数较少和时间较短等各方面的原因，致使立法机构在很大程度上难以完成繁重的法律解释任务。在此背景下，全国人大常委会往往只能是“挑拣”其认为非常重要的事项进行解释，故由此而决定了立法解释在数量上的稀少。

这一点在民事诉讼领域表现得尤为突出。二是速度上的缓慢。

相对于最高人民法院的司法解释和国务院的行政解释而言，全国人大常委会的立法解释由于在法律解释草案的拟订、提出、审议、修改和通过等方面的程序和要求更为严格，因而其速度也较为缓慢。具体就《民事诉讼法》来说，由于全国人大常委会基本上没有对其作出立法解释，故而很难说有什么速度可言。

三是内容上的粗线条。就《民事诉讼法》来说，立法机构仅仅是针对其第217条以“问题解答”的形式作出过解释，故其内容上的粗线条是显而易见的。

由此看来，在《民事诉讼法》的内容本身存在严重缺漏而社会客观情况又已发生了巨大变化的条件下，稀少、缓慢、粗线条的立法解释显然已经无法满足诉讼实践的客观需求。特别是《民事诉讼法》颁行之后，由于全国人大常委会基本上没有对其行使立法解释权，亦从未就特定问题颁布过修正案或作出专门、系统的补充规定，故而致使《民事诉讼法》中需要修订的内容日积月累，“积淀”过多，在此情况下，仅仅针对个别问题进行立法解释或作出补充规定的方式在事实上已经不可能担当起完善《民事诉讼法》之立法重任。

（三）司法解释的不当扩张急需得到应有的遏制 《民事诉讼法》颁布之后，为了弥补其内容上的粗陋和不足，以及为了适应和推进民事审判方式改革的需要，最高人民法院先后颁布了一系列的司法解释，例如1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）、1993年11月16日《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》与《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》、1994年12月22日《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》、1997年4月21日《关于人民法院立案工作的暂行规定》、1998年7月11日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、1998年7月18日《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）、2001年12月21日《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）、2003年9月10日《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》等等。这些司法解释的颁布实施，虽然在一定程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，但其中相当一部分内容显然并非属于法律所规定的“司法解释”的范畴，故直接造成了“法院立法”之既成事实，它们不仅与现行《民事诉讼法》的相关规定存在严重的冲突，而且已对我国的现行立法体制造成了巨大的毁坏性冲击。

具体而言，依照1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条的规定，最高人民法院的司法解释只能是针对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题来进行，而不能对法律本身进行界定或补充。如果是法律条文本身需要进一步明确界限即需要进一步明确具体含义，或者在法律制定后由于出现新情况而需要明确其适用法律的依据的，则应由全国人大常委会负责解释。

既然司法解释是对如何具体应用法律、法令的解释，那么“解释”时即须有被解释的文本存在，以文本为基础，对文本进行理解和说明，而绝不能是脱离法律文本的重新创制。「10」 而且，既然是对审判工作中如何具体应用法律的解释，那么就应当是原意解释，而不应是具有扩张性或限制性的创造性解释，否则也就超出了司法解释的范畴而具有“立法解释”的性质。

同时，既然是对具体应用法律的问题进行解释，那么就应当具有需要加以解释的具体事实基础，换言之，“司法解释”应当是对具体案件也即个案的法律适用问题予以解释。 但是，最高人民法院迄今为止所颁布的司法解释中的很多内容，并无被解释的文本，也无解释的具体事实基础，从而使其成为无源之水、无本之木，或者可以说是“空穴来风”，它们在实质上不过是一个又一个的“法院立法”之明证。

在此试举几例如下： 例一，通过分析《适用意见》第1-37条关于管辖的规定，可以发现，其中有相当一部分，或是对《民事诉讼法》所作的“补充”性规定，或是对《民事诉讼法》相关规定所作的进一步界定；此外，第105条关于对债务人的到期债权进行财产保全的规定也是一种典型的扩张性“解释”。至于围绕当事人问题、审判程序问题、执行程序问题等，《适用意见》中的很多规定也都不是本来意义上的司法解释所能涵盖的。

例二，《执行规定》中关于对债务人到期债权的执行、关于多个债权人对一个债务人申请执行时的处理原则和参与分配制度等内容，显然都是在突破《民事诉讼法》现有规定的基础上所作的“创造性”规定；「11」 与此同时，在执行案件的管辖、执行措施以及执行的具体程序等诸多方面，《执行规定》也作出了有别于《民事诉讼法》的规定。 例三，《证据规定》中关于自认制度、举证责任分配规则、证据交换制度、高度盖然性之证明标准和审查判断证据的一些规则等内容，无不体现着最高法院在民事诉讼领域的“立法突破”和“制度创新”；关于举证时限之规定，尽管最高人民法院为了避免“法院立法”之嫌疑，而将其解释为系对《民事诉讼法》第75条第1款关于“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定的具体解释，「12」 但仍然无法改变其对《民事诉讼法》进行扩张性解释因而具有“立法化倾向”之实质；关于“新的证据”的界定，则显然是对《民事诉讼法》第125条等条款的内容所作的限制性解释。

例四，关于检察机关可以提出抗诉的民事判决、裁定之范围，《民事诉讼法》并没有作出限制性规定，因而法院自然也无权通过司法解释自行作出某种限制。但是，最高人民法院为了“抵御”和“抗衡”来自检察机关的民事法律监督，自1995年起，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食，且在相当长的一段时间内大有愈演愈烈之势「13」。

除上述显例外，我国民事诉讼领域中的“法院立法”倾向亦十分普遍地体现于其他司法解释之中，故而形成了一个令世人瞠目的“中国特色”，即司法解释的极度扩张与“法院立法”的泛滥成灾。这种状况虽在某种意义上“弥补”了立法规定之不足，但更应看到，其所造成的消极后果也是极其严重的。

首先，它的直接后果是导致了我国现行《民事诉讼法》的空洞化与虚无化。也就是说，在司法解释大肆扩张的背景下，《民事诉讼法》已在实质上失去了其作为调整民事诉讼活动的国家基本法律的地位和作用，致使诉讼实践中的程序运作在相当程度上须依据司法解释而非《民事诉讼法》来规制，这显然是极不正常的现象。

其次，与《民事诉讼法》的空洞化与虚无化相联系，司法解释的极度扩张还明显导致了国家立法权的“隐性退化”（或“迟钝化”、“惰性化”），从而对我国现行立法体制造成侵害，并在实质上大大地削弱了国家立法权对司法权的应有制约。再次，司法解释的大肆扩张也不利于对当事人诉权的保障。

因为在此格局中，显然会造成诉讼规则的制定者与执行者之间的角色重合，作为审判机关，虽然法院本身原本仅应是民事诉讼的主体之一，但其在制定司法解释时，作为诉讼规则的制定者，难免于有意或无意之中更多地考虑自身操作的便利，而使对当事人诉权的保障于无形之中退居次席，从而本末倒置。「14」 最后，就我国现有的法制格局与法治状况而言，“法院立法”的泛滥成灾，显然与近代权力分立（分工）和制衡、法院应当“依法审判”之法治原则和理念相违背，且其“负面示范 效应”必定会阻碍全体社会成员（其中包括法院的法官）法治观念的养成乃至法治社会的最终形成。

「15」 鉴于司法解释极度扩张之违法性及其危害后果的严重性，因此必须尽快对民事诉讼领域几近泛滥成灾的“法院立法”现象予以坚决、有效的遏制，而适时地对现行《民事诉讼法》进行全面修订则是有效遏制这种失控现象的合理而可行的最主要途径。「16」

（四）诉讼实践的发展变化和程序保障之要求与标准的日益提高，对民事诉讼立法提出了新的要求 1.诉讼实践的发展变化对民事诉讼立法提出了新的要求 1991年《民事诉讼法》颁行至今，我国一直处于急速的社会变革之中，社会的经济结构、国家的政治体制、人们的思想观念和生活方式等诸多方面，都已发生了巨大的变化，科学技术在此期间也得到了日新月异的发展。在此背景下，民商事交往日趋频繁、复杂且各种新型的法律关系不断出现，纠纷类型“推陈出新”，反映到民事诉讼领域，即表现为新型的诉讼案件不断出现，新的诉讼证明方式和手段也成为可能，从而大大地凸显出现行《民事诉讼法》的严重滞后性，同时也对民事诉讼立法提出了新的、更高的要求。

为说明问题，下面略举几例以作佐证：

（1）电子证据问题急需予以规定。「17」电子证据是指以电子形式存在的、用作证据的一切材料及其派生物；或者说，是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据「18」。

电子证据是一种新型的证据形式，它是伴随着现代电子技术的发展而逐步进入诉讼证明领域的。自20世纪90年代中期以来，在我国的民事诉讼实践中，已出现多起运用电子证据来证明和认定案件事实的案例。

「19」 然而，关于电子证据的采信问题，立法上却缺乏应有的规范，目前在诉讼实践中各地法院主要是自行“摸索”，故难免造成盲目和混乱。因此，对于电子证据的法律地位（即电子证据属于何种证据形式问题）， 「20」以及电子证据的调查、收集、保全、质证、审核与认定等一系列问题，立法上显有必要尽快作出规定，以适应诉讼实践的客观需要。

国际互联网的快速发展引发了大量网络纠纷案件。我国自20世纪90年代加入国际互联网（Inter net）之后，网络用户逐年迅猛增长。

进入21世纪后，互联网则以更为惊人的发展速度影响着社会生活的方方面面。网络在方便、快捷地为我们提供知识和信息的同时，也带来了一系列的法律问题，例如，网上的著作权之保护、网络的信息安全以及隐私权的保护等。

在此背景下，各种各样的网络纠纷（例如域名纠纷、网络著作权纠纷、网络名誉权纠纷、网络隐私权纠纷、网络欺诈纠纷等等）随之不断发生，并诉诸法院要求解决。但从立法角度来看，我国有关互联网的立法（包括实体与程序两个方面）则明显滞后。

在诉讼程序方面，关于各种网络纠纷之管辖权问题、当事人之确定问题、证据的运用和认定问题等，均需在立法上予以明定。「21」

（3）中国加入WTO，直接对民事诉讼立法提出了更高的要求。WTO协议对各缔约主体民事审判的独立、公正和透明度，司法禁令与临时措施，以及司法的终局性等方面，均作了明确要求，而我国现行《民事诉讼法》的很多内容与WTO协议的要求之间还存在不小的距离。

「22」

（4）刑、民案件的相互交错与刑事附带民事诉讼的范围之规 定影响着民事诉权的有效行使。刑、民案件的相互交错，在此是指受害者遭受了犯罪行为的侵害，但因犯罪嫌疑人逃匿等原因而无法向其主张赔偿时，受害者又以第三方未尽合同义务为由诉求第三方承担民事责任。

例如在某案例中，叶某雇佣蔡某、黄某用二人分别自备的挖掘机为其挖土，并约定在停工期间由叶某为蔡、黄二人保管挖掘机，后在停工期间该两台挖掘机被他人纵火烧毁，犯罪嫌疑人逃匿，蔡某与黄某遂以叶某未尽保管义务而诉求其承担民事责任。对于该项民事诉讼，一审法院裁定不予受理，而二审法院则认为应当受理。

「23」 类似的情况还有很多，例如汽车在停车场内被盗、存款人在银行存、取款时遭抢劫、抢夺、被盗等。对于这类刑、民案件相互交错而受害者向第三方主张民事赔偿的情况，实践中各地法院的处理往往迥然相异，故《民事诉讼法》显然有必要对此类问题的处理作出界定。

关于刑事附带民事诉讼的范围问题，《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第77条将其限定为“经济损失”、“物质损失”，最高人民法院在有关的司法解释中也明确规定受害人不能请求精神损害赔偿。我们认为，这种限制性规定在法理上显然不通，在情理上则缺乏对被害人应有的关怀，在客观上更是“助长”了犯罪嫌疑人的嚣张，因而显有修改之必要。

（5）对社会公益与民事权利的保护力度之强化需要完善诉讼担当制度。所谓诉讼担当，系指非实体权利主体为了维护他人的利益或代表他人的利益，以自己的名义提起诉讼，而法院判决的效力及于原来的实体权利主体的诉讼制度。

我们认为，为了更好地保护社会公益和有关人等的民事权利，有必要完善诉讼担当制度，赋予一定的组织或机构以诉讼实施权。「24」 对于这一问题，诉讼实践中法院的具体做法是较为混乱的。

例如，关于是否允许检察机关为保护国家利益而提起民事诉讼的问题，各地法院的做法即迥然不同；「25」 又如，对于特定的行政机关，有的法院即允许其为了他人的利益而代表该他人提起民事诉讼，「26」 有的法院则不一定允许甚至明确反对这样做。

（6）关于房地产纠纷、医患纠纷、产品质量纠纷、环境污染与公害纠纷等问题。这些纠纷类型虽然在《民事诉讼法》颁行时即已存在，但在当时的整个民事纠纷体系中并不突出。

然而，在经过十多年持续、高速的经济发展后，上述类型的纠纷无论在发生的数量上还是在复杂性方面，都已远远超过了立法时的有限预见。因此，要想合理、公正、高效地解决这些纠纷，就必须对《民事诉讼法》的相关制度和程序予以完善。

另外，关于宪定权利之可诉性、股东派生诉讼、证券纠纷之诉讼程序、债权人之代位权诉讼与撤销权诉讼、诉讼中的抵销抗辩之审理与裁判等新型民事诉讼的合理解决，均离不开对《民事诉讼法》的修订与完善。 2.程序保障之要求与标准的日益提高对民事诉讼立法提出了新的要求 自我国《民事诉讼法》颁行之后，随着民事诉讼理论研究的逐步深入以及对诉讼实践中诸多弊端的反思，法学界对于程序问题给予了前所未有的关注，特别是在20世纪90年代中期以后，有关程序问题的研究更是呈现出了勃兴的态势。

程序论的兴起改变了人们对民事诉讼程序所固有的片面看法，使得“程序保障”这一现代法治的基本要素进入了人们的视野。所谓程序保障，从广义上来讲，意味着“为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。

”从狭义上来说，程序保障则指的是“诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中遵守这样的程序要求。”「27」 其最基本的原理在于：必须让那些受诉讼活动与审判结果直接影响的双方当事人都有充分、对等的机会来陈述自己的主张并提出支持自己主张的证据。

伴随着程序论的兴起和程序保障之要求与标准的日益提高，一系列新的诉讼理念和价值目标，例如程序公正、程序效益与效率、程序参与、程序选择、程序安定等，已日益受到理论界和实务部门的高度重视。这些新的诉讼理念和价值目标从全新的视角，解析了民事诉讼程序在解决纷争、保护权利、实现法治的过程中所处的重要地位及其具有的独特功能，同时也对民事诉讼立法的科学性、合理性、完备性提出了前所未有的新标准、新要求。

例如，程序公正之法治理念与价值准则要求在评价和设计民事诉讼程序时，不仅要考虑其能否产生公正的裁判结果即实体是否公正的问题，而且应当考虑这种程序本身是否具有公正性、合理性，如裁判者是否处于公正和中立的地位、当事人在诉讼中的地位和权利是否平等、当事人是否已被给予充分的机会以便其提出自己的主张、意见和证据等。程序效益和效率之价值准则则要求在设立和运作民事诉讼程序时，应当衡量诉讼成本与诉讼收益之间的比例关系，尽可能用较少的诉讼成本取得较大的诉讼收益，力求避免出现当事人“赢了官司却输了钱”（或曰“收支失衡”、“得不偿失”）的程序异化现象；同时，亦应当尽量提高诉讼效率，防止因诉讼效率的低下而导致“迟来的正义乃非正义”之现象的发生。

程序参与、程序选择等诉讼理念实质上均是程序公正之价值准则的进一步细化。程序参与理念的意义在于，对于那些自身权益可能受到法院裁判影响的人，应当赋予和尊重其程序主体地位，让其能够有充分的机会并富有实际意义地参与法院的案件审理过程，并能以自己的行为对裁判结果的最终形成发挥积极而有效的影响和作用。

程序选择理念的意义则在于，应当设置多元化的纠纷解决机制，并赋予当事人根据自身需要而在诸种机制中予以自主选择的权利，同时，在诉讼程序内部也应设置繁简有别的程序制度，以供当事人自主选择、理智利用，从而避免程序利用上的“强制消费”。至于程序安定，其所体现的则是法的另一基本价值即秩序对诉讼活动的要求。

按照程序安定的诉讼理念，民事诉讼程序的设置和运作应当具有有序性、不可逆性和及时终结性。这些诉讼理念和价值目标是与当今世界范围内司法的法治化、现代化趋势相一致的，且已在我国法学界得到了相当广泛的认同。

但是，检视我国现行《民事诉讼法》的相关规定，很多程序和制度确实存在着明显的缺陷，难以契合于上述诉讼理念和价值目标的要求，故有尽快修改、完善之必要。

（五）民事审判方式的改革需要健全、完善的民事诉讼立法加以规范和引导 肇始于20世纪80年代末并一直持续至今的民事审判方式改革，可以说是一个长谈长新的话题。历史地看，改革的最初动因仅在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因社会经济结构的变化所带来的民事、经济纠纷案件的数量激增与法院审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的沉重负担、提高诉讼的效率。

但是，由于举证责任制度在证据制度中所处的核心地位，以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而作为核心中之核心的举证责任制度的改革必然会进一步牵涉到当事人举证与法院查证的相互关系，以及质证与认证制度、庭审方式、合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。对于这一发展进程，有人将其归纳为后列渐进公式，即“强调当事人举证责任-庭审方式改革-审判方式改革-审判制度改革-诉讼制度改革-司法制度改革”。

「28」 从十几年来所推行的民事审判方 式改革的实践来看，虽然其在完善办案机制、积累审判经验等诉讼“技术”层面并非毫无进展，甚至可以说是“成效”明显，但与此同时，更应看到，其之负面影响也是触目惊心的，主要表现为：民事审判方式改革的合法性和正当性存在严重欠缺，违法改革的情况普遍存在。对于这一点，早在好几年前即有学者一针见血地指出：就各地法院所进行的“改革”探索和实验而言，虽然其中也有不折不扣地贯彻现行《民事诉讼法》的正面典型，但更多的不过是形形色色的各行其是和五花八门的法院违法，而且在“审判方式改革”的外衣遮蔽之下，往往不仅没有受到应有的追究，反而一再受到默许乃至于鼓励「29」 （这样一来，“赢亏相抵”，也就使得前述“改革成效”之实际意义几近全无）。

与此紧密相关的几个特点是： 第一，改革缺乏系统性和统一性。一方面，这场“改革”采取的是类似于我国经济体制改革中所推行的由点到面、自下而上的“摸着石头过河”的放任方式，由各地法院各显其能地自行“探索”，因而缺乏立法上的统一规划，是一种法院系统内自发的因此也是失范的“单边操作”；另一方面，在内容上往往采取“头痛医头、脚痛医脚”的局部疗法，故而缺乏整体上的协调运作。

第二，“改革”措施的出台普遍具有较大的随意性。这方面的主要表现是：不少“改革”措施往往在缺乏全面而深刻的理论论证的情况下即仓促出台并付诸实施，有些措施的形成只是基于某些法院的主要领导人个人的“灵感发现”或心血来潮，甚至是其盲目追求“创造性工作”之轰动效应的好大喜功的直接产物。

「30」 第三，法院内部五花八门的各类“规定”、“规则”、“意见”等在改革过程中泛滥成灾。按照法律的规定和最高法院相关批复的要求，「31」地方各级法院根本无权制定司法解释性质的文件，但在民事审判方式改革的过程中，不仅各地的高、中级法院制定了大量的、且在实际上具有普遍约束力的规范性文件并通行于各该法院的管辖区域内，而且就连不少基层法院也制定了这样的文件。

这种近乎荒唐的“立法繁荣”使得我国的民事司法状况在审判方式改革的“促进”下变得“异彩纷呈”。 我们认为，从法制的统一性和司法的统一性之高度来看，民事审判方式的改革应当而且必须依法进行，而决不能突破现行法的规定大搞各行其是的违法“实验”，这是法治原则最基本的要求。

然而，我国实践中的民事审判方式改革，已经在很大程度上造成了《民事诉讼法》的名存实亡，从而对法治原则和法律的权威造成了极大的损害。显然，民事审判方式的改革需要健全、完善的民事诉讼立法予以规范和引导，以消除改革过程中的违法、混乱和失控状态。

这就要求，必须尽快对《民事诉讼法》进行全面修订，做到改革问题上的“立法先行”，而不能继续目前的放任性“探索”，搞“废法而进”。在这一问题上，日本近年来所进行的司法改革为我们树立了良好的榜样并提供了可资借鉴的有益经验。

日本于1999年7月开始进行的司法改革，具有统一性、计划性、严肃性、全面性等特点，各项司法改革方案的提出、论证和推行都必须严格依法进行，在现行法律没有作出修改之前，绝不允许以改革的名义破坏国家的法制。为搞好这次司法改革，日本于1999年6月制定了《司法制度改革审议会设置法》，并依据该法于同年7月在内阁之下设立了由法学教授、律师、企业界代 表及群众代表担任委员的“司法改革审议会”，负责搜集、整理日本各界对司法改革的意见，组织有关人员对司法改革问题进行讨论，最后向内阁提出司法改革的方案。

司法改革审议会成立之后，陆续召开了60多次会议，于2000年10月向内阁提交了一份中期改革报告，并于2001年6月12日向内阁提交了《司法制度改革审议会意见书》，提出了系统、完整的司法改革方案，要求以内阁为首的各相关机关积极采取措施，完善日本的司法制度。「32」 由此可见，日本的依法改革、“先立后改”与我国的“废法而进”、“先改后立”（但迟迟未立）绝非“条条大路通罗马”之路标指引下各自对具体改革路径的不同选择，而是反映出了在对待法制与法治之基本态度上的明显差异。

二、全面修订《民事诉讼法》的时机和条件已经基本成熟 关于《民事诉讼法》之全面修订，有一种观点认为，现行《民事诉讼法》中尚有一部分内容至今都没有在诉讼实践中得到落实，故在这种情况下全面修订《民事诉讼法》恐怕与维护法律应有的稳定性之间存在一定的矛盾。「33」 也有学者认为，目前对其予以全面修订的时机尚不成熟，因为，“学界和实务界尚缺乏对于在现时整体修改《民事诉讼法》的较大程度上的关注与共识，更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的系统全面研究，包括实证方面的调查与学理上的准备。

”「34」 还有学者认为，就《民事诉讼法》的修改问题而言，在民事诉讼的知识储备上还有许多不足，例如，对于民事诉讼中的一些基本问题如审判独立、当事人的确定标准等，还没有达到相对统一的认识，对《民事诉讼法》运行中存在的问题，亦没有很好地去分析它们的症结所在，因此，《民事诉讼法》的修改与现时知识积累之间存在矛盾。「35」 但我们认为，综合考量各方面的情况来看，对现行《民事诉讼法》予以全面修订的时机和条件已经基本成熟。

（一）保持“法的稳定性”与《民事诉讼法》的全面修订并不矛盾 法的稳定性，是指法律一经制定和公布实施，就应在一定时间内发挥其对特定领域之社会关系的规范作用，而不能朝令夕改、任意变动，否则，其之稳定性乃至权威性便无从谈起。但保持法的稳定性是以该法在内容上具有科学性、合理性、完备性并因此而能够适应或大体适应规范社会关系的客观需要为前提的。

反之，如果某部法律在内容上不明确、不具体、容易引起歧义，或者对重要内容有明显遗漏，或者事实证明其之某些规定不符合客观规律，或者制定颁行时其所依赖的社会背景和条件发生了较大变化，则很有必要及时予以修订、废止或重新立法。具体就我国现行《民事诉讼法》而言，依现今之标准来衡量，其显然并不具备科学性、合理性、完备性之基本要求，因而已生全面修订之必要，对此前文已有详述。

因此，同其他任何法律的修订一样，在处理《民事诉讼法》之全面修订与保持法的稳定性之相互关系时，应对“法的稳定性”作科学的认识，而不能作机械、僵化的理解。 从有关国家和地区修订民事诉讼法的情况来看，根据社会的发展变化和诉讼实践的客观需求而及时地予以修订或作出补充规定，可以说是各个国家和地区完善其民事诉讼制度的通行做法。

例如，德国民事诉讼法自1877年颁布实施至1999年底，共经历了95次修改。「36」 法国在进行民事诉讼程序改革时，先后于1971年9月、1972年7月、1972年8月、1973年12月颁布了4个法令，并最终形成了1976年的法国《新民事诉讼法典》。

新法典生效之后很快又补充了新的规定，例如1979年11月7日法令、1981年7月12日法令等。「37」 在俄罗斯，从1995年4月到2000年8月，民事诉讼法经过了10次修改或补充规定。

「38」 在英国，其立法部门根据司法实践需要，亦不断、及时地对《民事诉讼规则》进行修正、补充。事实上，从1998年10月签署《民事诉讼规 则草案》到1999年4月26日实施时，即进行了8次修改，而至2001年8月31日止，《民事诉讼规则》共进行了23次更新。

「39」 我国台湾地区的民事诉讼法也进行过多次修订，最近几次修订的时间分别是1999年2月、2000年2月、2003年2月和2003年6月，其中，1999年主要是修正了有关调解、简易诉讼等程序并增订了小额诉讼程序，2000年则以审理集中化的促进方案为主要修正内容，「40」 在此基础上，2003年2月作了更为全面、系统的修订，其涉及的条文达270余条，2003年6月则是局部修改。 上述有关国家和地区的修律实践表明，为了实现诉讼公正和提高诉讼效率，以及为了使民事诉讼法能够更好地适应社会的发展，即应当适时地根据实际需要对其予以修订。

我国《民事诉讼法》自1991年颁行以来，从未进行过修改或对其作出补充规定，而该法本身却存在诸多缺陷，诉讼实践又已对其提出了新的更高 要求，故从这个角度来说，确实已经到了必须对其“稳定性”作深刻检讨并及时予以打破的时候了。

（二）全面修订《民事诉讼法》的理论准备已经成熟「41」 自《民事诉讼法》颁行以来，在较为宽松的社会背景和学术环境中，理论研究逐渐摆脱了原来长时期的