简论行政法依托的法律基础(1)论文

论文关键词:行政法 行政管理 行政控权 行政平衡论 论文摘要:本文通过对两种富有代表性的传统行政法理论——“行政管理论”与“行政控权论”的成因和实质进行分析，并对二者的理论基础进行比较之后，得出本文作者所倾向的观点——行政平衡论，并对其在我国的存在价值和可行性进行讨论。 对于有“动态宪法”之称的行政法来说，其在国家生活中所起到的重要而不可替代的作用，怎样才能对行政法理论基础有一个全面明晰的认识，笔者认为必须从行政和人类社会发展的历史脉络中去找寻答案。

一、对“行政管理论”的认识 行政法萌芽于何时?这一问题众说纷纭。如果将公民权的崛起作为行政法产生的标志，行政法确应发端于资产阶级革命胜利后，但如果将权力机关与相对方管理与被管理关系作为界定行政法的标准，行政法似应肇始于古代，古代行政法(即指古代奴隶制和封建制国家的行政法)是行政法的重要组成部分，其理论内核与近现代的“行政管理论”异常近似，对“管理论”的研究有很重要的作用。

古代行政法与当时历史条件下经济上的人身占有和政治上的专制独裁相适应，带有浓厚的人治色彩，其特征有三:

1、是专制的附属品，体现帝王的意志，没有任何民主的内容。

2、功能单一，只是作为官吏控制百姓，帝王控制官吏的合法工具。一方面表现为多规定行政机构的权力，另一方面则表现为多规定农民和奴隶的义务，甚至不规定权利。

3、不是独立的法律部门，与民、刑诸法合体。不难看出，古代行政法所倡导的理念与近代资产阶级革命胜利后以民主和法治为第一要义的控权行政法格格不入，它没有在西方找到生存的土壤，却在东方生根发芽，在战时的德国、日本，前苏联和我国建国后

七、八十年代盛极一时，成为这些国家行政法的指导理论，形成了现代“行政管理论”。 该理论的倡导者往往认为行政权的有效行使比保障公民权更为重要，德国的特别权利关系论就代表了这样一种观点，麦耶作为德国行政法的权威人士和集特别关系论之大成者认为:“国家对人民的一般普遍性的综合关系是一种大的权利关系，在狭义方面，国家和个人之间还可成立另一种权利关系，即特别权利关系，……特别权利关系中，行政权享有自由活动的余地，人民有对行政权服从的义务，基于此概括的服从义务，国家和公共团体为达成特定的行政目的所为必要行政命令和强制，不必另有个别之法律依据……”这种具有极强的权力本位色彩的理论“颇能适合亚洲传统之历史背景，尤其符合战前日本军国主义之思想……”日本行政法学者几乎毫无例外的接受了该理论而未提出异议。

至此，以行使国家行政权力为目的，对相对人进行管理作为理论内核的现代行政法基础理论的重要一支——“管理论”已初步形成，而其发展直至强盛是在前苏联。 前苏联著名行政法学家瓦西林科夫论述“行政法规范”范畴的若干问题时，更是明确行政法作为国家管理工具的性质，“因为行政法调整的是组织国民经济、社会文化、政治管理活动的广泛社会关系，所以它的规范就是国家用以进行管理的必要的和非常重要的法律工具。

”而另一苏联著名学者马诺辛则认为:“行政法的特点产生于行政法的调整对象，从本质上说就是行政法调整对象的一些性质和特点。……在苏维埃法律体系中，行政法规范的任务是调整苏维埃国家管理范围内的社会关系。

这种调整的目的在于保证管理关系的参加者的行为符合苏维埃国家的政策。这是通过规定国家机关、社会组织和公民在管理活动方面的权利和义务来实现。

”总的说来，前苏联的行政法学者对行政法都有着极为相近和共同的认识，即“行政法是国家进行管理活动的法律工具。”而我国最初对行政法的理论基础进行探讨时，由于政治经济以及国际环境等多方面的原因，我国对行政法的认识与苏联极为相似，这一点可以从我国最初的一些行政法定义中看出如张尚族教授对行政法的定义:“行政法是现代国家据以进行各个方面国家行政管理的法规的总称。

”还如张焕光等人合编的《行政法基本知识》是这样表述行政法概念的:“行政法是一切行政组织和管理法规的总称。”依上文所述，管理论的特征已经依稀可见:

1、行政法的性质定位于国家管理的工具，其宗旨主要在于保障行政管理的有效实施。

2、行政法的核心部分是关于行政组织、行政管理活动的法律原则和规则，疏于对公民权益的救济和保障。

3、国家行政权力巨大而广泛，干预范围覆盖社会生活的各个领域，而缺乏相应的、有益于维护公民权益的制度约束。 总体说来，“管理论”在保证国家权力的实施，维护国家、集体利益和提高行政效率方面是有益的，在人类历史发展的特定时期和特定国家有着进步的意义，但是从整体上来看，它过于强调国家和公共利益，以行政权的“畅通无阻”为价值取向，对行政法律关系中处于弱势的个人利益“漠不关心”。

已经无法适应现代国家管理和经济发展的需要，是一种片面的、残缺的理论。

二、对“行政控权论”的了解 以控制行政权力为指导思想的传统行政法在资产阶级革命胜利后产生，其理念与资产阶级所倡导的民主和法治相适应，被许多学者认为是真正现代意义上的行政法，它产生并盛行于十九世纪的英国。其产生的深层次原因是经济领域和思想领域内自由主义的盛行，而西方最早的自由主义思想源自于十七世纪的洛克。

“洛克的思想的总的趋向是崇尚个人主义，甚至有时把它置于公共利益之上;与此相适应，他提出了限制国家权力的思想，以至于他被人们称为‘个人主义之王’和‘自由主义的鼻祖’。” 洛克学说的以下内容对我们了解“控权论”认知模式的知识环境，会有所启迪:

1、公民的生命、健康、自由、和财产权利神圣不可侵犯。

2、国家和政府的目的仅仅在于消极的保护公民已经享有的自然权利，法律也只能在较小的范围内限制权利。

3、即使是国家最高权力，未经公民个人的允许，也不得侵犯其财产权。 其思想正与当时英国在经济领域内倡导的“富国裕民”的重商主义不谋而合，同时极大地影响了后世人们对与政府职能密切相关的行政法的认识。

这种影响深远和巨大，在其后英美法系的法学家关于行政法的著述中屡见不鲜，如英国宪法学家戴雪在名著《英宪导论》中关于英法行政法的比较中就可看出。戴雪对英国法治和法国的行政法做了详细的比较以后得出结论，认为英国没有行政法。

在这种对行政法的重大误解的背后，我们可以发现戴雪对规范行政机关和公民个人关系的法律的一种要求，即对个人自由的明显偏好和对行政权力潜在的敌意。他认为法国行政法的两个基本观念与英国人的法治理念相悖:一是政府及其领导的公务员享有相对于公民的特殊权力，二是普通司法法院不得干预行政法院行使行政权。

基于此戴雪得出英国没有行政法的结论并评论道:“的确，为支撑理性专制主义而创建的机制，渐被法学家和改革者利用，以促进法律自由，但是，永远不应遗忘的事实是，法国行政法肇端于赞成政府特权的观念，认为政府特权系全民利益的适宜保障……而且，对于一个英国人而言，很难相信行政法院会给予个人自由于每一个英国人。”[11]在各方面都深受英国影响的美国，在对行政法的认识上也与英国一脉相承:“哈耶克和德沃金都以不同的方式从戴雪的讨论中发掘出合理内核，并且使他的洞察适应于现代宪政的要求。

”[12] 基于以上论述可以看出传统“控权论”的形成过程和原因，该理论从形成的那一天起就在英美法系国家树立了其不可动摇的地位，并对后世产生了深远的影响，应该说，其影响力和被认可程度是超过“管理论”的。二十世纪，英美国家的行政法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生了较大的变化。

这种变化主要有:

1、频繁的经济危机促使英美资本主义经济从自由放任向国家垄断过渡，尢以施行:“凯恩斯主义”的罗斯福新政为重大转折点，政府对市场开始进行主动干预。

2、与经济制度相适应，要求政府转变职能，由消极的“守夜人”变为积极的“警察”。

3、现代集约化的大工业生产使团体之间的合作趋向日益明显，这就摧毁了旧的个人主义和自由主义产生的原因和基础。 这些变化使拥护传统行政法控权理论的学者出现了分化，一些著名的英美学者并未放弃传统，对待行政法的态度仍未有大的改变:“行政法定义的第一个含义就是控制政府权力的法，无论如何，这是此科学的核心。

”[13]“为了完成如此多的社会服务和管制计划，强有力的政府机器必须设置和运转起来，对它们又必须予以经常的政治和法律控制，以防止其‘凶暴’横冲直撞。”[14] 但是以拉斯基、詹宁斯为代表的现实主义学派开始对传统控权理论提出挑战并予以变革，他们的理论包括:

1、把描述法律和行政的关系作为行政法研究的新目标从而形成新的行政法概念，即“行政法是所有关于行政的法律，而不仅仅是控制行政权力的法律。”

2、承认行政权为社会利益提供服务是正当的，詹宁斯指出，“法律家的任务不是宣布现代干预主义是有害的，而是在看到所有现代国家都采用政策的情况下，就保证政策效率和赋予个人以正义所必须的技术性设置提出建议。”

3、认为以戴雪为代表的传统理念所强调的司法审查是一种外部的、事后的控制，而“现代行政法应趋向于一种内部的、事前的控制。”[15] 现实主义学派所倡导的行政法理念与经济领域内的国家资本主义遥相呼应，成为现代西方资本主义国家行政法基础理论的主流思想。

上述这两种理论是优点和缺点都很明显的理论，“控权论“主张私益的保护，但过分强调行政权力的控制，忽视了行政权力有益的作用;”管理论“强调公共利益，以行政权的有效行使为目标，忽视对公民权利的保护。那么有没有一种综合的、博采二者之长的理论呢?罗豪才教授的“平衡论”正是这样一种适合我国当代国情，适合中国行政法发展的基本理论主张。

三、对“平衡论”的探讨 “平衡论”最早由北大的罗豪才教授提出，他认为:“行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法、而应是‘平衡法’，其存在的理论基础应当是‘平衡论’:即在行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡。

它即表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对一方各自权利的自我平衡。”[16]

1、“平衡论”分析方法的科学性。“平衡论”在分析行政权与公民权的关系上，采取“两点论”和“重点论”相结合的方法，进行了全面的、透彻的分析，其分析结论科学合理。

2、“平衡论”与我国的经济状况的适应。我国的经济制度的发展有其自身的特殊性，它经历了一个重管理的计划经济——有计划的市场经济——多种经济成分并存的市场经济的复杂转变，社会主义市场经济主体利益的多元化，要求我国的行政法不能倾向于保护私益和保护公益的任何一面，而应做到二者兼顾，这正是“平衡论”的价值取向。

3、“平衡论”与我国的政治制度相适应。我国的政治体制是“人民当家作主”的人民代表大会制度，而我国又是一个封建传统浓厚、法治观念淡薄的国家，我国的这种特殊情况就要求以“控权”为手段，促使行政机关和行政相对人都依法行政:一方面，对行政机关滥用职权予以监督;另一方面，保证相对人行使权利的合法性。

从而达到行政主体与相对方权利义务的总体平衡，实现“人民当家作主。” 改革开放以来，人们的主体意识逐步觉醒，个人权利和自由日益受到重视，对权力机关的认识也开始发生改变，即权力机关不应只是执法的主体，也应是守法的主体，不管是权力机关还是个人，任何违反法律的行为都应当追究责任。

这种认识正是“平衡论”赖以发展的思想基础。总之，“平衡论”是中国行政法学者在总结经验教训，借鉴外国先进理论的基础上，结合当代实际所做出的一种理论选择，它即非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一条全新的道路。

“平衡论”具有强大生命力，其必将在实践中得到完善和发展。 参考文献: 〔1〕张焕光.行政法知识手册序言[M]. 〔2〕翁岳生.行政法与现代法治国家[M].135-136. 〔3〕翁岳生.行政法与现代法治国家[M].137-138. 〔4〕瓦西林科夫.苏维埃行政法总论[M].17. 〔5〕马诺辛.苏维埃行政法[M].

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3、52. 〔6〕张尚族.行政法基本知识讲话[M].1. 〔7〕张焕光.行政法基本知识[M].7. 〔8〕付殷才，颜鹏飞.自由经营还是国家干预[M].60. 〔9〕洛克.政府论[M].(下篇) 〔10〕王名扬.英国行政法[M]. 〔11〕SeeDiecy，Itroduction to the Study kf the Law of Constituition. 〔12〕T R S Allan ，Law，Liberty，Justice:Legal Foundationgs of Constituitionalis. 〔13〕威廉·韦德.行政法[M].5. 〔14〕H.W.R.韦德.行政法[M]. 〔15〕Carll Harlow and Richard Rawlings，Law and Administration(19

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8). 〔16〕罗豪才，袁曙宏，李文栋.现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡序言[M]