浅谈公共安全与秩序行政法(1)论文

公共安全，是一个比较含混的概念。在最广义上，公共安全包括经济安全、环境安全、公共卫生安全，以及学习、生产和工作场所的安全等，它将所有事关社会生活安全的问题全都纳入其中。

但在秩序行政法学领域，公共安全仅仅指治安安全，即社会及公众不受危险或事故威胁，其生命健康和财产安全有保障。为了抑制公共安全的危险因素、防范对公共安全的破坏和保护公共安全，秩序行政法因应而生。

举凡危害或可能危害人之生命、健康和公私财产安全的物品或活动，都被纳入秩序行政法的规制范畴。

一、秩序行政法的目的所在——公共安全的保障 为了谋求公共安全，秩序行政及秩序行政法成为人类的理性选择。因而，公共安全是秩序行政法的目的，秩序行政法是公共安全的保障。

公共安全决定着秩序行政的范围和权限。如果不是公共安全的某一需要，秩序行政的某一权限也就没有必要。

例如，公安机关不得向企业或个人收取“保护费”。当企业面临财产侵害或财产侵害的威胁、个人面临着人身安全或财产安全的威胁，公安机关就应当义不容辞地提供保护。

因为，公安机关保护的不仅是个别企业和个人的利益，而且也是一种社会秩序。社会秩序本身就是公共利益、公共安全。

维护公共安全，是公安机关的法定职责。如果公安机关收取“保护费”，那就意味着公安机关只保护交费者，而不保护未交费者。

如此，公安机关就与私人雇用的看家护院的保镖无异。公安机关也就沦为少数私人利益的保护者，而不再是公共安全的维护者。

维护公共安全所必需的秩序行政权的范围，必须根据不可迟延性和强制力这两个主要因素来确定。只有当某种危害秩序的情形具有危急性，并且需要强制手段介入才能予以制止时，才应将这种职能赋予警察机关。

如果对秩序的危害不具有急迫性，或者并不急需强制力介入，那就应当设置其他的法律救济途径，由其他机关负责处理。从实践上看，所谓对秩序的“危害”，一般限于具体危害，即若不加以阻止可能造成损害的一种状态，或者说，在顺利进行下，因物之状况或人的行为，极有可能对公共安全与公共秩序造成损害的一种情况。

“危害”不能是假想的、非现实的危害，不能只是对危害秩序的一种忧虑、担心。因为如果允许仅仅在有危害秩序“之虞”的情形时，就可以动用强制力予以制止，那不但可能出现大量事后证明判断错误的案件，而且还为执法者殉私枉法留下宽广的余地。

秩序行政必须遵守公共性原则。警察维护社会秩序是针对公共的秩序而非私人之间的争执。

私人之间的争执可以通过司法的或其他合法途径予以解决。不允许警察介入私人领域，是为了防止警察权的滥用，尊重个人的自由。

我国禁止警察介入经济纠纷也表明了这一点。当然，私人之间的纷争和公共安全之间的界限并非泾渭分明。

因此绝对禁止警察介入私人纷争是不可能的，也是不合理的。基于法定的警察职责，在私人纷争中，如果公民人身安全、人身自由和合法财产遭受现实侵害，若不及时阻止将不能避免或者防止危害结果的发生时，公安机关就可以介入，而且必须介入。

因为任何整体都是由个体构成的，没有公民个人的安全就无所谓公共安全。对公民个人的人身、财产安全的严重侵害，是危害公共安全的惯常表现形式。

对公民个人的人身、财产安全的保护也是秩序行政的重要内容。我国《婚姻法》赋予警察机关介入家庭暴力的权力就表明了这一点。

夫妻争吵是典型的个人行为，不会关及其它人的利益，所以在20世纪60年代以前的美国，即使争吵的夫妻报警，警察也不愿处理此事，最多到达现场进行调解而已。但越来越多暴力案件的发生使大部分美国人特别是女权主义者认为警察保护措施不力而要求积极干预，实际上，此时的家庭暴力已超出了个人权利范围而危害了公共利益。

警察保护私权只是警察公共性原则的一个例外，必须遵循严格的条件，否则，防止警察权的滥用只是流于空谈。公安机关介入私人纷争必须遵循以下几个条件：第一，对遭受危害的私权的救济具有不可迟延性。

也就是说，如果警察不及时介入将无法有效保障公民的私权。例如，德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第一条第二项规定：“唯有在无法实时获得司法保护，且非得警察之协助，无法遂行其权利，或权利之施行将更为困难时，警察享有依法维护私法上权利之责。

”；第二，辅助性。即警察采取措施保护私权只是辅助性的，临时性的。

一旦司法救济到达，警察就应及时退出；第三，被动性。即只有私权人主动请求警察干预时，警察才能介入，这也是充分尊重个人自由和限制警察权滥用的要求。

2003年发生的“夫妻黄碟案”引发广泛争论。争论的焦点就是秩序行政和私权的界限。

夫妻在家中看黄色录像是否危害公共安全？警察是否有权对该案当事人实施行政拘留？我们以为，年轻夫妻在家中看黄色录像，其实只是夫妻生活的一个小插曲，只要没有对第三人造成不良影响，没有对公共秩序造成危害，就没有超出夫妻生活的正常范围。因此，警察就无权干预。

因为，私人自由是以是否妨碍他人行使权利、对他人造成不良影响，或者是否对公共秩序造成危害作为界线的。尽管公安机关在查禁社会丑恶现象方面负有责任，但是社会丑恶现象是指妨害社会善良风俗并由法律限制或禁止的行为。

夫妻在家中的各种行为只要没有妨害社会善良风俗，并不被法律所限制或禁止，因而公安机关没有必要干预和查处。

二、秩序行政法的症解——公共安全与人权保障 长期以来，我们有一种错误认识，以为任何以“公共”作为定冠词的事物，一定比个体性事务具有更高性。依此逻辑，公共安全将比基本人权更显尊贵。

如此以来，“维护治安是政府用以限制人权最常见的理由，以治安为目的，限制人权为手段，忽略民主法治国家之治安任务以保障人权为目的，也缺乏手段应受目的制约之合比例性考量，导致目的与手段错置之不良现象。2治安（公共安全）与人权的确经常冲突，解决这一矛盾也的确破费畴躅，但无论如何，处理治安与人权之关系仍应坚持以下三点：第一，经由法律方可对人权加以限制，这是法律保留原则的基本要求。

法律保留原则，是行政法治的重要内涵。所谓法律保留，是指行政机关不能自己给自己设定权力，其职权必须由法律规定，特别是限制人权的事项只能由法律作出规定，而不能由其他立法主体更不能由非立法主体作出规定；第二，立法者不得以治安为名，使人权名存实亡。

人权是源于人身的固有尊严。人权是人有尊严地生存的必要条件。

所以法律对人权的任何限制都必须慎重权衡限制的必要性和手段与目的之间合比例性。而且法律对人权的限制不能使受宪法保护的基本人权在根本上丧失；第三，警察机关不得假借公益剥夺人权。

秩序行政以保障人权为根本遵旨，但秩序行政又最容易侵犯人权。在我国，秩序行政职能的主要承担者是公安机关。

为确保该项职能的有效，法律授予公安机关广泛的权力，如行政强制措施权、行政处罚权、盘查留置权、使用武器权、使用警械权等。这些权力具有极大的破坏性。

如果被违法行使或滥用，将会严重侵犯人权。现实中经常发生的诸如超期羁押、刑讯逼供、超出法定范围使用暴力、剥夺犯罪嫌疑人或服刑人员的正当权利等现象也证明了这一点，而且这些现象的发生往往有冠冕堂皇的理由。

但是，正如路易斯3亨金所言：社会紧急状态、国家安全、公共秩序等表明重大社会利益的概念不能轻易或随便地引用，它们不可以大到足以吞噬权利的地步。虽然权利在社会处于紧急状态、国民生命受到威胁时才允许克减，但一些基本权利仍不得克减，如神圣不可侵犯的生命权；不得实施残忍、野蛮、不人道的惩罚，不得实行奴隶制或苦役，不得依据朔及既往的法律定罪；不得否认作为一个人在法律面前的权利，不得侵犯思想自由、良心自由或宗教自由