论行政诉讼制度的宪政意义(1)论文

中国近代社会几乎历次行宪都伴随着一场你死我活式的暴力革命斗争，而最终还是摆脱不了“有宪法无宪政”的历史轮回，这也正应了哈耶克的名言：“没有司法审查，宪政就根本不可能实行。”1而为保障“公民、法人和其它组织的人身权、财产权等合法权益”免受行政行为的违法侵犯而出台的中国行政诉讼制度无疑打破了这一僵局。

笔者认为我国行政诉讼制度的宪政意义也自然是集中在法治政府、人权保障及由此促进的宪政文化发展等诸方面。

一、行政诉讼制度与法治政府

1、法治的第一层涵义是指法律的统治。也即政府和人民均按照既定的法律规则行事，当发生冲突时，是法律的权威而不是政府的权威大于一切。

相对于人治来说，法治确实是一大历史进步。首先，政府和人民都要服从于一套可知的、明确的和稳定的行为规则。

这意味着政府不再享有人治状态下那种专断、任意的权力；而人民也只需依规则行事，就可以预测到自己的法律后果，从而比以前较大限度地保留了个人权利和自由。其次，政府和人民发生冲突时，是诉诸法律手段和平解决。

这意味着人类已放弃将人治状态下那种暴力镇压、武力反抗和复仇作为解决矛盾的常态手段。它标志着人类已告别野蛮和愚昧，正走向文明和理性。

由以上分析可以看出，法治的第一层涵义大致相当于我国历史上“法制”（有法可依、有法必依、执法必严、违法必究）的涵义。而由于它并未触及法治的价值层面，故而它只能算是形式意义上的法治，或者说是最低层次上的法治。

而严格地讲，即便是这最低层次上的法治，也只是到行政诉讼法颁行后，才开始在中国落实。因为该法破天荒头一次承认，政府和个人在法律面前地位完全平等（《中华人民共和国行政诉讼法》第7条），并同样受宪法和法律的约束；也是破天荒头一次允许个人诉诸法律程序来反抗政府（《中华人民共和国行政诉讼法》第2条）。

而这些在此之前都是不可想象的。

2、法治的第二层涵义意味着限制政府权力。今天，人们时常把政府的一切行为只须具有形式合法性的要求误作法治，当然法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能包括法治的全部意义。

如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。2我国也一直遵循“民主的政府权力不受限制，它也不会侵犯个人权利与自由”的荒谬观点。

诚然，把“民主的政府权力”和“限制”这个字眼联系起来，首先人们在感情上都是难以接受的，但是现实是来不得半点感情的。实际上限制并不一定是削弱，它们也能够加强。

因为“单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的规范，就不应被称为限制。”3中国行政诉讼制度作为中国宪政制度的重要组成部分，第一次明确提出政府必须“依法行使行政职权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条），从而正式在法律上确立起“有限政府”原则，也即政府的权力不是无限的，它必须接受宪法和法律的限制。

这也就意味着以前种种“民主政府权力无限”的荒谬主张被彻底打破。由于行政诉讼制度是由一套直接指向政府的、明确的、程序性的，并有法律后果的行为规则构成，且由司法权保障实施，所以它起到了限制政府权力的作用，或者说在第二个层次上实现着法治。

而这一点正是现代法治的核心，也正是宪政的核心。

3、法治的第三个层次要求司法独立。而这一层涵义是从前两层涵义中自然引申而来的。

因为如果司法机关不独立于行政机关，那么当行政机关违宪或违法行使权力侵犯个人自由时，司法机关便只会一味地偏袒行政机关，甚至都不敢受理案件。这时法治的前两层理想都会落空，所以说司法独立是法治的必含之意。

由于在行政诉讼中，法院要直接面对强大的行政权，所以行政诉讼法不仅像刑事、民事诉讼法那样在形式上确认了“司法权独立于行政权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第3条），而且还第一次赋予法院针对行政机关的强制取证、证据保全、缺席审判、停止执行行政行为、撤消甚至改变原错误的行政行为以及强制执行裁判等权力。而行诉讼机制中所要求的行政机关服从司法机关正是司法独立的引申要求，也是实现法治的保障和实现宪政的保障。

4、法治的第四层同时也是最高层涵义要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。自由是宪政的终极关怀，也是法治的最高理想。

只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。4限制政府权力的目的就是保障人权和自由，这是现代法治的最高层涵义，也是行政诉讼制度的宪政价值定位。

二、行政诉讼制度与人权保障 尽管中国政府早在1991年就用政府法律文件的形式，5打破了建国几十年来对人权领域的长期禁锢，但是至今我们还未完全澄清许多人权基本理论问题。对于人权的种种误解多起因于中西文化的差异。

6首先，在西方文化中，人权是只是因为他（她）是“人”就可以享有的权利，所以人权首先具有普适性。至于一个人基于才能、身份等外在属性而享有的一些权利不属于人权。

而在中国文化中，我们倾向于将人首先视为家庭、社会的一分子，而由于不同社会之间的巨大差异，所以我们会自然得出人权首先不具有普适性的结论。其次，在西方权利观中，人权作为权利首先是一种合乎道德的正当要求（即“正当性”），而不是来源于恩赐；而我们的权利观倾向于首先将权利视为利益，而不去深究其道德性，从而得出权利是来源于国家授予的表面化结论。

再次，在西方权利观中，人权乃至全部权利的核心都是用以保护个人对抗以政府为代表的多数人社会的，换句话来说，人权是保护少数派来反抗多数人压迫的；而在我们的权利观中，权利则是指向他人，而绝不可能是直接指向多数人社会或其代表-政府的。因为在我们的传统观念中，政府是权利的源泉和保护神，而绝不可能是权利的最大潜在威胁。

笔者认为，行政诉讼制度的出台意味着我们已在一定程度上接受了西方的权利观，即人权是少数人对抗多数人侵害的盾牌，而对人权的最大威胁恰恰是来自于多数人政府，所以有必要对多数人权力进行限制。如果说个人自由是政府活动的禁界，那么个人人权则是阻挡其擅自越界的一柄利剑。

行政诉讼制度对政府权力的限制，是对人权的保障，也是对宪政的实现。

1、对财产权的平等保障。物质财富的高度丰富是人类迈向终极自由的共产主义社会不可或缺的物质基础。

社会主义新中国本该更好地为公民享受充分的人权创造物质条件，为人类迈向终极自由的共产主义奠定物质基础，但遗憾的是长期以来，由于理论上的错误认识，我们将消灭资本主义私有制简单的等同于消灭个人财产，盲目追求“一大二公”。表现在法律上就是宪法只规定“公共财产神圣不可侵犯”，而不精确界定其范围。

起因于中国“政企分开”的行政诉讼制度第一次借助司法权平等地保护个人财产权和公共财产权免受政府公共权力的侵犯（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条和第11条），因此它对中国的人权保障和宪政实施具有突破性作用。“保护公民、法人和其它组织的合法权益”的规定表明公共财产已失去了往日那件“公共权力”外衣，而一举降为与个人财产地位完全平等的“财产权”-一种在“法律面前人人平等”原则支配下受司法权平等保护的私权利。

这 是“政企分开”的硕果。它满足了市场经济条件下要求政府权力退出市场，所有参加市场交易的主体独立、自主、平等、公正地展开竞争，并平等地接受法律保护。

而对财产权的平等保护本身就是对人权的平等保障。 人权要求对财产权予以平等地保障，而实际上，个人财产权不仅可能受到来自私法领域另一平等主体的侵害，而且更有可能受到来自公法领域公共权力的侵害。

由于公共权力是以合法暴力为后盾的，因此它对个人财产权所造成的威胁往往是个人所无力抗拒的。从很大程度上讲，这种威胁远远大于任何来自私法领域的侵害。

故而宪政主义一直致力于将公共权力限制在人民同意的范围以内，严防其侵害到人民保留的个人财产权。

2、对生命权、平等权及自由的保障。马克思指出：“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。

”7个人是产生人权要求的源泉，个人生命的消亡就意味着人权主体的消灭。因此个人首先关注的人权必然是个人生命安全，可以说生命权是人权的起点。

行政诉讼制度对生命权的保障集中体现在《中华人民共和国国家赔偿法》第3条第

3、4和5款，以及第15条第4和5款的规定之中。而其宪政意义在于，一方面，通过该法的赔偿程序使个人获得救济；另一方面，政府得为其侵犯个人生命权的行为负法律责任。

如果说行政诉讼制度对财产权的保障直接促进了社会主义市场经济的发展，那么平等和自由就是发展起来的市场经济的结果。反映在法律上就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条对人身自由和经济自由的大量保障性条款。

而其宪政意义在于这些个人自由是直接指向政府的，而不是像以前那些法律仅保障私人之间的平等和自由，并且这些“指向”是以司法权为后盾，以国家赔偿为保障的。这正如马克思所说：“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于这些国家形式把‘国家的自由’限制到什么程度。

”8

3、对社会经济权利的保障。社会经济权利（或社会权利）即通过国家对整个社会的积极介入来保障所有社会成员的社会或经济生活权利，它包括劳动权（或劳动保障权）、物质帮助权（或生存权）、休息权、受教育权等多项权利。

它是随着全球工人抵抗运动的高涨而首次被写入德国《魏玛宪法》的。二战后，随着人类的觉醒，对人权的普遍尊重被提上了议事日程，于是公民的社会经济权利也作为人权的一个新领域，被以不同形式写进了战后各国宪法。

对公民社会经济权利的保障体现在我国行政诉讼制度中，就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第6款关于“认为行政机关没有依法发给怃恤金的”受案范围规定。公民的社会经济权利就意味着国家的义务（职责），它说明了国家不再是“自由放任”的，这正是其宪政意义之所在。

三、行政诉讼制度与宪政文化发展。 宪政文化属于法律文化的一支，因此要理解宪政文化，就得先弄清什么是法律文化。

当今西方学者对法律文化的理解纷繁复杂，但总体来说比较偏重观念形态。如，美国学者L.S.温伯格和J.W.温伯格认为，它包括：“人们对法律、法律机构和法律判决的制作者，诸如律师、法官和警察等人的知识、价值观念、态度和信仰。

”我国学者代表性观点认为它包括：“法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和。”10故而笔者认为，宪政文化就是指人们的宪政观念、宪政思想等意识形态以及与之相适应的宪政规范、宪政制度和宪政组织机构等的总和。

其中宪政观念是指人们关于宪政的知识，对宪政的态度、评价以及由文化传统积淀而成的宪政心理等等。宪政思想则是指宪法学家、政治家们关于宪法及宪政的系统的理论观点和学说。

而宪政规范是指宪法和法律中有关宪政的法律规范。宪政制度和宪政组织机构是指依法产生用以实施宪政的政治、法律制度以及与之相适应的各种政治机构和设施的总和。

宪政文化是商品经济高度发达的产物。商品经济的发展导致以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变，也导致身份社会向契约社会转变。

商品经济是宪政文化得以产生的土壤，中国行政诉讼制度建立于经济改革10年后便是明证。它的建立给中国带来了一场静静的宪政文化革命。

首先，行政诉讼制度促使人们形成宪政观念。对老百姓来说，通过行政诉讼法将个人利益上升为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权，使个人第一次意识到自己还有独立于国家的利益和权利，而国家则必须对此承担义务。

行政诉讼教会人们把自己当人看，即培养他们的权利意识、独立主体意识，摆脱几千年来遗留下来的等级依附奴才心理。而对政府官员来说，被告席上的滋味使其恼怒但也促使其觉醒：原来政府也得守法，官员个人的行为并不等于政府的行为。

这培养了他们的守法意识和容忍合法反对者的观念。总而言之，行政诉讼虽然个案教化功能微弱，但它作为一种文化，其影响则是深远的、革命性的。

其次，行政诉讼制度促进了宪政思想的发展。翻一翻资料便会发现，长期以来我国学者一直对西方的诸如“三权分立”、“以权制权”等宪政思想持以批判为主的态度。

而随着中国行政诉讼制度将个人利益和公共利益平等化为法权，并确立了司法权制约行政权的诉讼机制，学者们的态度逐渐发生了戏剧性的变化。大量西方宪政译著的出版，“依法治国”在党的正式文件及国家宪法中的提出，以及学者们对中国宪政的反思……当然这一切不能全部归功于行政诉讼，但至少它作为一个全新的机制，令学者们不得不反思。

最后，行政诉讼制度促进了宪政规范和宪政制度的发展。行政诉讼法首先促成了行政诉讼及其配套制度的完善。

1989年出台《中华人民共和国行政诉讼法》后不得不制定与之配套的《中华人民共和国国家赔偿法》，然后是《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》……可以说，一部《中华人民共和国行政诉讼法》推动了行政诉讼制度，乃至整个行政法律制度的发展。 此外，行政诉讼制度也为违宪审查制度奠定了基础。

我国长期奉行的是“议行合一”原则，不承认司法权制约行政权，更无法容忍司法权对立法权的“干涉”，所以我国的法院在行政诉讼中无权对法律进行违宪审查。然而“保护宪法赋予的权利不受民主立法机关的侵犯是法院行使其权力以保护个人权利不受民主的攻击的中心问题。

”11因为尽管立法权形式上比行政权民主，但作为一种异化于人民权力的国家权力，如果不对其加以限制，它也同样可能侵犯少数派的权利和自由。实际上违宪审查制度才是西方司法审查制度的核心。

在我国目前的行政诉讼中，尽管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这种“以权制权”的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的早日出台奠定了基础。 综上所述，笔者认为行政诉讼制度的建立，的确是中国宪政史上的一块里程碑。

因为它第一次试图借鉴西方的司法审查制度来实现宪政，而实际上它通过对法治政府、人权保障和宪政文化发展三方面的促进，也的确体现出其它宪政价值和意义。 注释： 1/2（英）弗里德利希。

冯。哈耶克：《自由秩序原理》，生活。

读书。新知三联书店，1997年版，第235页，第260页。

3/11[美]埃尔斯特，[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》，生活。读书。

新知三联书店1997年版，第253页，第284页。 4[英]弗雷德里希。

奥古斯特。哈耶克：《通向奴役之路》，中国社会科学出版社1997年，第82页。

5参国务院新闻办公室：《中国人权状况白皮书》，中央文献出版社1991年版。 6参[美]路易斯。

享金：《当代中国的人权观念：一种比较考察》，载夏勇编：《公法》第1卷，法律出版社1999年版。 78《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第24页，第20页。

9[美]L.S.温伯格，J.W.温伯格：《论美国的法律文化》，转引自《法学译丛》，1985年第1期。 10刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第4-5页。