试析适应市场经济需要,完善劳动合同制度(1)论文

劳动合同是现实生活中最为常见的合同类型之一，由于《劳动法》及其有关劳动合同的规定是在1994年劳动用工制度尚未定型，劳动合同较为单一的情形下制定的，随着市场经济不断发展，新类型的劳动合同层出不穷，现有的劳动法律法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已不适应，如何调整和规范日益复杂的劳动合同关系，使之适应市场经济需要，是我们法律工作者研究的一大课题。

一、劳动合同的主体 劳动合同的双方主体在我国，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动法第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”据此，劳动法的调整仅限于企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业组织。

此规定的适用范围已经远远不能满足社会主义市场经济建设和法制建设的需要。例如律师事务所既不是企业，也不是事业单位或国家机关，律师与事务所之间也未建立劳动同;国家机关事业单位中既不属于公务员，也未和单位建立劳动合同关系的人员;未实行企业化管理的事业单位的工作人员。

这些劳动者由于劳动法适用范围的限制，其劳动合法权益受到侵害时，不能通过劳动争议仲裁途径解决，这不仅会影响社会安定，也缺乏必要的公平与公正。因此，必须扩大劳动合同的主体范围，将这一部分劳动者纳人劳动法的调整范围，从而结束这些劳动领域无法可依的混乱状态。

其实，事业单位、社会团体与其工作人员就劳动关系双方的基本权利和义务同企业与职工的劳动关系无本质区别，因此，建议劳动合同的主体应包括事业单位、社会团体与其工作人员。

二、劳动合同的期限 按照劳动合同期限不同可分为有固定期限的劳动合同，无固定期限劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同，其中无固定期限的劳动合同，是指双方当事人不约定合同终止日期的劳动合同，只要未出现可以解除、终止劳动合同的条件，劳动者就可以长期在一个单位工作，这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、生产需要长期保持人员稳定的工作岗位。根据劳动法律法规的规定，在以下三种情况下，经劳动者要求，用人单位应与劳动者签订无固定期限的劳动合同:

(1)劳动者在同一单位连续工作l0年以上;

(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在10年以内;

(3)复员军人初次就业。除此之外，劳动合同期限由劳动者和用人单位通过协商来确定。

在我国就业形势处于劳动力“供大于求”的条件下，普通劳动者受下岗和失业的压力根本无力量和用人单位讨价还价，绝大多数情况下，劳动合同期限由用人单位单方面确定，大多在一至三年之间，这在实践中造成劳动者为用人单位贡献了黄金时期，人到中年后就会失去工作岗位，不利于保护劳动者的生存权、就业权。同时劳动者心中无底，流动过濒，没有职业的稳定感，无终身为企业服务的长远打算，对企业的发展不利，对经济的发展不利，对社会稳定不利。

我国劳动法的价值取向，应通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，借鉴发达国家尤其是法国劳动法典在劳动合同期限上的合理规定①，严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励签订无固定期限的劳动合同，建议用列举方式明确规定只有在下列情况下才允许用人单位与劳动者签订有固定期限的劳动合同:

(1)某一岗位临时缺岗，或依无固定期限劳动合同招聘的雇员尚未到岗，需要人替代;

(2)用人单位活动性增加;

(3)具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协议确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同。此外还应规定有固定期限的劳动合同期限届满后，有下列行为之一者，视为无固定期限劳动合同:

(1)劳动者继续工作，而用人单位不立即表示反对者;

(2)虽经另订新约，其前后劳动合同的工作期间超过90日，前后合同间断期限间未超过30日者。通过以上的法律规定可使用人单位和劳动者订立无固定期限的劳动合同，使劳动者在能胜任工作、不危害用人单位利益的前提下，稳定自己的工作岗位，钻研业务技术，除非劳动者愿意解除劳动合同;同时能减少因频繁更换关键岗位工作人员而给用人单位造成的损失，这对于稳定劳动关系，促进社会经济发展具有重要意义。

三、劳动合同的形式 根据《劳动法》第16条的规定，劳动合同应为书面形式，完全排除了口头形式这实际上是将劳动合同理解为一纸合同书，作为调整劳动关系的主要依据，成为缴纳社会保险金的标志，也成为处理劳动争议的依据。当劳动合同一旦被确定为无效合同。

履行无效劳动合同而产生的劳动关系不受保护。 法律不承认口头形式的劳动合同或对无效劳动合同产生的劳动关系不予保护，没有规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务，也没有明确规定对事实劳动关系如何处理，用人单位会做出何种选择是不言而喻的二因此在实践中，雇佣无合同、劳动无保险的情况大量存在;劳动合同期限届满，用人单位不和劳动者重新签订劳动合同，形成事实劳动关系的情况有之;劳动合同条款包涵违反劳动法律、法规的内容，如签订生死合同，企业主不承担劳动者在劳动过程中的伤害或死亡责任有之，从而使劳动者的合法权益受到侵害，使劳动秩序极为混乱。

理论上而言，用人单位和劳动者双方口头协商一致，没有采用书面形式，只要其内容不违法应该具有法律效力。当劳动法所规定的法律事实出现时，固然产生劳动法律关系，劳动法所规定的法律事实未出现，如书面劳动合同未签订时，事实劳动关系实际上也能达到启动法定内容的目的。

我们不应将劳动合同仅仅理解为一纸书面合同，还可以将劳动合同视为劳动合同行为，作为一种劳动法律事实，也能产生劳动法律关系，我们应努力淡化通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系在实际后果上的区别，而不是强化这种差别，以扩大劳动法的适用面。因此，建议在劳动立法中明确规定与劳动者签订合同是用人单位的义务，明确规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限。

对故意拖延，不和劳动者签订劳动合同的用人单位予以严厉制裁，将由于用人单位过错未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系，以保障劳动者的合法权益。

四、劳动合同的解除 劳动法规定了用人单位即时辞退和预告辞退以及经济性裁员的许可性条件，但对于用人单位如果违反劳动法规定的条件随意解除劳动合同应承担什么责任，如何承担责任，规定不足，导致在实践中用人单位对劳动法的淡薄和对劳动者的报复，使劳动者在主张自己的权利时顾虑重重，不敢诉诸法律，从而劳动者的合法权益得不到应有的保障。建议劳动法在规定用人单位解除劳动合同时应考虑以下两点:

(1)单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，即在劳动者胜任工作、未严重损害用人单位利益的情况下，用人单位必须按合同履行期限履行合同，不得提前终止劳动合同的效力，否则用人单位应承担违约责任;

(2)增设用人单位单方解除权的限制条件，加大赔偿数额，对于用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序，要加以严格限定。 劳动法也规定了劳动者即时辞职和预告辞职的许可性条件，鉴于劳动法以优先保护弱势劳动者为出发点的立法宗旨，《劳动法》第31条规定劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位就能解除劳动合同。

如果劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。劳动者合法解除劳动合同是否产生赔偿责任劳动法没有规定。

据此有学者认为，对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，可导致劳动者单方解除权的滥用，特别是企业关键岗位上的技术人员和管理人员，只要提前30日书面通知了用人单位，用人单位就只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任，这将极大地损害用人单位的利益:因此对劳动者在解除劳动合同后给用人单位造成的损失的赔偿范围，应在劳动法律法规中加以明确，以保护用人单位的利益。笔者对此有不同的看法，一种良好的关于解除劳动合同的制度，应当有利于建立既有稳定性又有流动性的劳动关系，这样才能让劳动者有职业的稳定感，努力工作;又能实现社会人力资源的优化配置，促进社会经济发展。

如果让合法辞职者承担与违法“跳槽”者、离职者同样的赔偿责任，不但混淆了合法辞职与违法“跳槽”行为之间不同的性质界限，也阻碍了人才的正常流动。 劳动者行使预告辞职权的条件应当就劳动者的工作性质、岗位不同区别设定。

对普通劳动者而言，因普通劳动者受到转型期就业岗位减少、失业人员增多的压力，不会轻易提出辞职，而一旦要辞职，劳动法规定了劳动者必须履行“辞职预告”的义务，一个月的提前通知期限正是为保障用人单位的权益所设在“供大于求”的丰富的人力资源市场，用人单位在一个月内是不难找到替补人员的，因而劳动者只要履行了预告义务就毋须对用人单位负赔偿责任，除非他不经预告便辞职以致用人单位措手不及遭受重大损失才承担赔偿责任。对掌握某些专门技术的重要技术人员和重要管理人员而言，他们大多是在自我感觉在用人单位未充分发挥特长和作用或报酬偏低的情况下才提出辞职，这些人员的合理流动符合择业活动竞争上岗的现代用人理念，并常常使劳动力与生产资料实现更加合理，更富效率的配置，从而使劳动力市场充满活力。

据一项调查显示，中国人更换工作的频率已越来越快，平均5年换一次工作。世界公认的人才流动率非常低的国家日本，平均每一人换工作的次数也达到将近4次。

为既保证劳动者在职业流动和就业选择上的自由和自主支配权利，又保证用人单位正常生产的继续进行，建议对关键岗位的重要技术人员和重要管理人员解除合同的预告期有别于普通劳动者延长至3个月，以便让用人单位有充裕的时间尽快找到替补人员，维持正常生产。