商法通则立法探析(1)论文

摘要我国商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明，仅具有个别特征的单行法不足以适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法，即“商法通则”。

商法通则与其它单行法都是民法的特别法，但其在商事法领域具有一般法的性质。无论内容还是形式，商法通则均不应追求商法典结构。

“商法通则”已经成为我国商法学界的一种学术取向。本文认为“商法通则”作为商法领域的统帅，虽然方向明确，但是路径并不十分清晰。

事实上，“商法通则”不应该仅是一个口号，也并非凭借激情即可完成的事业。“商法通则”的制定是一个洞察现实、反现历史、明白义理的历程。

在此，我们要高举理性，捋清商法的脉络机理，完成一部在整个法律体系中定位准确、在整个商法体系中统帅全局、在自身的文本结构中逻辑严密的法律。 关键词商法通则 特别法 商事关系

一、我国学者对商事立法的态度 中国法学会商法学研究会2007年年会讨论的第一个问题就是商法通则的制定与商法体系的完善，主要是对商法通则立法的必要性、商法通则的定位、商法通则的内容、商事惯例等问题进行研究。显然，“商法通则”问题是本次年会讨论的一个中心，它是继2011年年会初次研讨之后的第二次研讨。

虽然讨论中有不完全相同的观点，但多数人认为，一方面制定民法典，一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时，将单行商事法律区分为通则性的商事法律和一般性商事法律。

这种立法体制既有实践需要，又有理论基础。大家也认为，商法通则应该是调整商事关系的一般性规则。

它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。商法通则所提供的商事法律规则，是其它单行商事法律未曾提供而又很必要的一般性规则。

它是商法中具有一般法意义的商事法律，但不取代民法在私法领域中的一般法地位，它仍然与其它单行商事法律一起作为商法，是民法的特别法。同时，商法通则既不是国外的“商法典总则”，因为我们没有商法典，且“商法典总则”满足不了商法通则的要求;也不采民法通则模式，因为民法通则是残缺不全的“民法典”，而商法通则不是商法典，也不是变相的商法典。

今后的任务不是再重复讨论商法通则的必要，而是通过调研做一些扎扎实实的工作。 目前，商法一般法在学界多命名为“商事通则”或“商法通则”。

笔者认为，作为我国商事领域内的一般法律的名称，“商事通则”或“商法通则”都有其可取之处，商法学界习惯于“商事通则”的提法，考虑到与我国现行《民法通则》相一致，该法律直接称作《商法通则》较好。 所谓商法通则，是指商法中不属于公司、证券、破产、票据、保险、海商等各单行法律，而对一般性问题加以规定的部分。

在形式意义民商分立的大陆法系国家，商法通则的内容一般规定于《商法典》之中，主要内容有商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(例如代理商、经销商、行纪商等)、商行为的一般规定和特别商行为等。 近年，学者提出我国可选择的商事立法模式有三种:第一，制定商法典，调整所有商事关系。

倡导此种立法模式的学者认为，“只有民法、商法分别立法，才能对‘进一步完善民商法律’有准确理解。把‘进一步完善民商法律’硬要解释为民法包括商法或合一立法，至少是一个不该有的语义上的错误”，不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点;第二，制定民法典，统一调整民商事关系，将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。

倡导此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在”;第三，制定民法典，调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律，同时制定商事通则或商法通则。有学者称此种主张是折衷主义学派的观点。

前两种立法模式，均可以在大陆法系国家找到立法例。第三种立法模式，境外无立法例可供直接借鉴，需要总结我国自己的实践和理论。

本文无意对制定“商法通则”的必要性、合理性等问题着墨太多，亦无意再对“民商分合”的争议进行评述。对于这些问题或争议，商法学界已有许多优秀的成果面世。

本文将在承认我国制定“商法通则”具有充分必要性与合理性的前提下，探讨我国“商法通则”应当采用的体例结构和内容问题。 研究“商法通则”的体例结构和内容是具有重要意义的。

我国在法律传统上接近大陆法系国家，非常讲究法律内部的逻辑结构问题。所以，制定“商法通则”的首要问题就是其体例结构问题。

在我国法学传统观念上，“民商合一”是部分法学家根深蒂固的观念，也是妨碍商法独立性的困难之一。所以，妥善安排“商法通则”的结构内容问题，可以避免关于制定“商法通则”的主张再次陷入“民商分合”的争论之中。

一般的立法技术决定了“商法通则”体例结构和内容问题的重要性。一般来说，立法时先确定法律内部的大致框架，再确定具体的法律制度，最后确定具体的法律规范。

而“商法通则”内部的框架问题正是其体例结构和内容问题。

二、国内关于商法通则结构与内容的理论 在我国商法学界，目前关于制定“商法通则”的结构问题存在几种不同的观点，对“商法通则”的结构与内容问题进行了细致的论述，各有所长。就国外经验来说，商事立法不外乎主观主义、客观主义和折衷主义三种体例。

然而，我国学者曾经指出，当今世界上的商事立法，纯粹客观主义的商法和纯粹主观主义的商法从来不曾真正存在过。商事立法都是采用实质意义上的折衷主义商法。

在我国现阶段，关于“商法通则”结构内容的理论大致在国外传统的三种主义的框架内进行改良，不过是各有侧重。

(一)商人中心说 该说认为:应当以商人为核心构建商事一般法，该理论的典型成果是1999年颁布实施的《深圳经济特区商事条例》(以下简称《条例》)。该条例在制定的过程中曾名为“商人条例”，共有七章，包括总则、商人、商人登记、商号与经营、经理和其他雇员、代理商、商行为。

然而，正式颁布的《条例》，名称改为“商事条例”，内容结构上改为八章，分别是总则、商人、商人登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则。正式的《条例》虽然在名称上改“商人”为“商事”，但是在内容中删去了“商行为”一章，是实实在在的以商人主义为单一核心的主观主义的商法。

(二)商行为中心说 该说的典型观点主张:应当以总则为基础，以商行为概念为核心构筑我国的“商法通则”，认为“商法通则”应分为三编十三章:第一编是总则，第一章;立法宗旨、适用范围、基本原则和法律适用，第二章;商人基本制度，包括商事登记与商号、商人分类、商业账薄、经理和其他商业雇员、营业转让、破产，第三章;商行为。第二编是分则，第四章;商事买卖，第五章;商事代理，第六章;行纪营业，第七章;居间营业，第八章;仓库营业，第九章;货运营业，第十章;保险营业，第十一章;信托营业，第十二章;信贷营业，第十三章;证券、期货营业。

第三编是附则，包括通则适用的说明、解释机关、生效时间。

(三)兼顾说 相对于主观主义、客观主义，兼顾说又可称为折衷主义，是指在商事立法时应该兼顾商人与商行为两个概念。有学者主张，商法一般法的结构应以总则为基础，以商人与商行为两个概念为核心，并对法律责任进行规定，并建议商法通则在内容上分为总则、商人与商行为三大部分。

其中，总则部分包括立法目的、适用范围、法律原则和相关法律适用顺序。商人部分包括商人的概念、资格和分类以及与商人有关的若干制度，如商事登记、商号、商业账簿等。

商行为部分包括商行为的性质、分类、商事代理、商事留置、商事保证等。有学者认为，与人的心脏一样，商法的中心只能有一个，商人、商行为同时作为商法的核心会引起理论上不必要的混乱，应该分清主次，明确商法通则的调整核心。

三、关于我国商法通则结构与内容的建议 具体来说，对于我国“商法通则”的内容与结构，列举某位学者提出的建议: 第一章:一般规定。包括“商法通则”的立法目的、调整对象、效力范围及基本原则。

其中，“商法通则”的基本原则应当包括从商自由原则、企业维持原则、交易便捷原则和交易安全原则。前两个原则是关于商人的，后两个原则是关于商行为的。

“商法通则”内的基本原则不必规定得太细致，只需大致规定商法的基本方向性问题，细致的原则可以放在其它具体各章内、甚至商事单行法内进行规定。 第二章:商人。

包括商人资格、商自然人、商事合伙、商事公司。其中，商人资格包括商人的分类、商事辅助人(商事辅助人又包括经理、商事雇员、商事代理人、商事居间人和商事经纪人)。

商事合伙与商事公司由于已经存在详细的单行法，所以“商法通则”只作一般性规定即可。 第三章:商行为。

包括商行为的定义、分类、绝对商行为及附属商行为。其中，在对商行为作出细致分类时，可以对商行为的定义采取比较宽泛的态度，作出较为抽象的一般性规定，以便应对不断变化、日益复杂的商事活动，保证当有新的商行为类型出现时，“商法通则”不会无所作为。

第四章:商事营业资产。包括商事营业资产的定义、商事营业资产的买卖、商事营业资产的抵押及商事营业资产的租赁。

所谓商事营业资产，简单说就是商人的全部财产。这种财产虽然由各种财产形态构成，但在商法上被视为独立完整的财产，可以整体买卖、抵押和租赁。

对于我国商法理论而言，这是一个比较新的商事领域，应该由“商法通则”调整。 第五章:商事事务的公开。

包括商号、商事账簿和商事登记。这些内容应该统一由“商法通则”来规定。

第六章:附则。包括生效时间、其它有关法律的废止等内容。

综上所述，当前社会经济的发展、法律意识的提高、立法和司法方面的实践经验、丰富的理论研究成果已为制定“商法通则”打下了坚实的立法基础，笔者期待我国法学界、司法界和商务界达成一致和共识，共同推动有关机关尽快把“商法通则”的制定提到立法议程。 注释: 王保树.卷首的话.2007年中国商法年刊.中国法学会商法学研究会2007年年会于2007年11月10日-11日在广州市举行，本次年会的学术主题是“和谐社会构建中的商法建设”. 王保树.“商事通则”:超越民商合一与民商分立.法学研究.2005

(1). 李天甲.试论我国“商事通则”的结构与内容.2007年中国商法年刊. 参考文献: 石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式.法制与社会发展.2003

(5). 徐学鹿.论“进一步完善民商法律”.吉林大学法学理论研究中心网站.1995

(2). 康达蕴.我国商事立法模式的选择:《商法通则》之构想.2007年中国商法年刊. 赵旭东.制定“商法通则”的五大理由.2007年中国商法年刊. 苗延波.中国商事立法模式的理性选择与构建.2007年中国商法年刊. 宁金成.“商事通则”的立法体系与基本原则.2007年中国商法年刊. 韦婷.我国现行商事立法的困境解决——兼议“商事通则”的制定.2007年中国商法年刊