试论驰名商标法律保护机制的完善(1)论文

摘要 驰名商标因为能给企业带来巨大的经济效益，成为了商标侵权的首要目标和主要对象，知名企业因商标侵权受到巨额经济损失的案例也屡见不鲜。随着我国《商标法》《驰名商标认定和保护规定》《商标法实施条例》的出台，我国驰名商标保护体系得到进一步的完善。

但不可否认的是，我国在驰名商标的法律保护方面仍有一些问题需要进一步明确，文章拟结合我国对驰名商标法律保护的规定和现状、结合国际条约。就我国驰名商标法律保护体系中存在的不足，作一探讨并提出建议。

关键词 驰名商标；法律保护；机制完善 在市场竞争日益激烈的环境下，创立一个著名品牌往往需要大量的资金与智力投入。因此常常有人想走捷径，在商标的选择、使用、注册上，利用法律的空白或者模糊之处，钻法律的空子，以达到自己的目的。

因此，这使得对驰名商标进行有效的法律保护的问题也日益突出了。

一、驰名商标的含义和认定 驰名商标(well－known mark或well－knowntrademark)，通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。作为一个正式的法律术语，驰名商标是在1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》中最早提出来的，现行的对保护驰名商标具有直接法律效力的是1967年修订的《巴黎公约》第6条第2款，其中规定：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权或依利害关系人请求，对构成商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有的，用于相同或相似商品商标的复制、仿制或翻译，而易于产生混淆的商标，拒绝或取消，并禁止使用。

”这里所称的主管机关指的是成员国主管确定某商标是否为驰名商标，或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法当局，并不局限于行政主管机关。1994年关贸总协定缔结的《与贸易有关的知识产权协议》(简称Trips协议)中，第4l条第4款的规定也隐含着把法院作为具有认定驰名商标最终决定权的机构。

所以国际上通行的做法一般是把法院作为认定驰名商标的核心权力机构，实行个案认定、被动保护。 根据《驰名商标认定和保护规定》第2条的规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”截止2006年7月，国家工商行政管理总局一共认定了561个驰名商标，但这些商标并不完全是《巴黎公约》和《商标法》意义上的驰名商标。

二、我国目前对驰名商标保护的法律规定及机制 2001年修订的《商标法》规定了驰名商标受特殊保护的内容，更重要的是在《商标法》之后生效的《商标法实施条例》明确了驰名商标由主动申请变为被动认定。 《商标法》及其《实施条例》规定了合乎世贸规则和《巴黎公约》关于驰名商标的保护形式和原则，这就是“被动保护、个案处理”。

也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者，亦不能进行广告宣传，再有涉及该商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法或者司法机关提供。

因为商标驰名是动态的、变化的，所以只能作为处理下一个案件的参考。商标行政执法和司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。

从上述对驰名商标保护的法律规定可以看出，人世后，我国驰名商标的认定机制发生了根本性的改革。

(一)改变了原有的由行政机关单一认定驰商标的做法，实行法院认定与商标主管行政机关认定相结合的双轨制 在2001年新修订的《商标法》和2002年新颁布的《商标法实施条例》中明确规定在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标，从而增加了商标评审委员会这一有权认定驰名商标的机关。同时，最高人民法院也颁布了相关司法解释，明确了在法定条件下法院认定驰名商标的界限。

2001年7月施行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条，2002年10月施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条等司法解释的出台，以及2001年上海市高级人民法院在一起域名注册与商标纠纷诉讼中认定“safeguard”为驰名商标，这一首起由高级法院直接认定驰名商标的判例的出现，充分表明我国在传统观念上的突破，即商标权本质上是一种私权，是一种民事权益，因此对有关民事权益纠纷的解决应交由法院在查明事实、正确适用法律的基础上作出判决。之所以要赋予法院确认驰名商标归属的权力，是因为：

(1)法院参与确认驰名商标，可有效地排除行政干扰，强化对商标主管机关具体行政行为的司法审查，促使驰名商标的确认能严格依法进行，对于改变我国现阶段对驰名商标保护乏力的状态将大有裨益。

(2)法院确认驰名商标是实现法院审判职能的需要。驰名商标是商标权人一项极为重要的财产性权利，由法院来保护驰名商标所有人的财产权利是法院的职能所在，有利于维护法院作为民事裁判最终裁决者的地位。

(3)由法院确认驰名商标符合国际条约的要求，有利于同国际通行做法相接轨。Trips协议已明确要求对所有知识产权确权行为都要进行全面司法审查。

(二)实行了“事后认定、被动保护”制度 根据《商标法实施条例》中的相关规定，只有在商标注册、商标评审、商标使用过程中发生争议时，驰名商标所有人才可以申请驰名商标认定机关认定其商标是否构成驰名商标。没有发生争议时，驰名商标所有人不能主动申请认定，驰名商标认定机关也不能主动认定，更不允许主动认定、批量公布。

此外，根据最高人民法院的司法解释，只有在涉及商标的民事案件中，才可能去认定驰名商标。驰名商标保护是对普通商标权的一种补充，是使某些具备特殊市场开拓价值的商标不被他人非法利用而依法采取的特别措施，所以只有当依赖普通商标权不能使一商标获得适当保护时，给予其驰名商标保护方显出必要性。

而在商标纠纷发生后来认定驰名商标，一方面从横向将与驰名商标近似的标识范围扩大；另一方面从纵向将与驰名商标标示的商品或服务的类别扩大，达到给予特殊保护的目的，这才符合商标保护的基本原理，也是制定国际条约的初衷。所以对驰名商标实行事后认定、被动保护的认定方式就使认定驰名商标成为了保护驰名商标的一个中间环节，而不是为了认定而认定，这样才能体现出驰名商标的法律意义所在。

(三)明确确认驰名商标的认定效力仅在个案中有效 根据《商标法》和2003年颁布的《驰名商标认定和保护规定》之规定，驰名商标所有人提供的其商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录，只能作为认定机关考虑的一个因素，而不是当然地承认已认定的结果。即经驰名商标认定机关认定为驰名商标的，其效力仅限于使认定成为必要的案件本身，只在此相关案件中享有特别保护，具备超越普通商标权而对抗有关行为的特别效力。

在此特定案件之外，其仍然是普通商标，只能享受普通商标法所能给予的保护。当发生新的争议，驰名商标所有人还必须再次提供其商标构成驰名商标的证据材料，由认定机构再予以认定。

换言之，驰名商标的认定都是一次有效的，不能产生永久性或者任何在时间上具有延续性的效力。同时，认定机构针对每一个案件的特殊情况作出的裁决，原则上只能是对原被告有效，不能适用第三人，也不能对社会普遍有效。

法院对驰名商标的认定，其认定结果仅相对于法院判决当时的商标事实状态有效，而不能随意扩大到法院认定之前或之后的某个时期内。而且民事审判的特点是解决诉讼当事人各方的争议，只对当事人双方发生法律效力。

因此驰名商标认定的意义仅限于可用来对抗被指控的对象，并在日后类似的案件中作为支持驰名商标认定的参考依据。总之。

个案原则的确立在根本上符合驰名商标动态变化的特征，也符合市场经济的法则。

三、我国法律对驰名商标法律保护的相关问题有待进一步明确

(一)驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径应当明确 驰名商标本身蕴涵着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用的现象。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第5条第二项规定：“驰名商标注册人应有权请求主观机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年。

”该《注释》第1条(iv)款规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或者协会的企业的任何标志。”笔者认为任何标志包括以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。

但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。

1、行政救济途径缺乏程序上的支持 依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所作出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力。

而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。

当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名作出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。如此一来，给驰名商标的企业名称禁用权在行政救济上设置了一定的障碍。

2、权利一旦被侵犯，也应当得到司法救济 《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，却没有明确商标所有人是否可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号)明确了法院如何认定构成反不正当竞争法中规定的使用企业名称这一侵权行为，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济。

该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。 因此，主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。

(二)仲裁机关对驰名商标的认定权应当明确 根据《商标法》第5章及《保护规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局(具体为商标局、商标评审委员会)及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。

其中商标局采用行政程序，以主动(事前)认定和被动(事后)认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。 随着trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。

对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。

新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁作明文规定，但亦未明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。

联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第2条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。

如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。

首先，随着现代科学技术的高度发展，知识产权法律制度本身也在不断发展，涉及驰名商标保护的纠纷、驰名商标认定工作都有愈来愈强的技术性，而且愈加复杂。法律具有普遍性，它舍弃了具体案件的特殊性，在驰名商标的认定方面，法律往往对此没有明确、具体、操作性强的规定。

而仲裁员裁决纠纷时，不仅可以适用法律的规定，还可适用更为普遍的行业习惯。仲裁员通常是行业的专家，熟悉行业内的惯例。

因为赋予仲裁机构驰名商标的认定权应是一种理性的选择。其次，当今技术产品的生命周期已愈来愈短，决定相关知识产权的使用周期也越来越短。

这就要求解决知识产权纠纷要快速。德国贯彻欧共体1988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可根据意思自治原则具体约定。

这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。

因此，理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解决。 我国已经加入世贸组织，履行人世承诺，加快规范行政行为的改革，修改规章制度，进一步与国际规则与惯例接轨。

知识产权的人世，实际上是知识产权法律的人世。我国的驰名商标法律保护体系中尚有可完善之处，应尽快出台相应的规定，完善企业名称禁用权的法律救济程序，明确仲裁机关对驰名商标的认定权，将有利于驰名商标法律保护体系的完善。