论商行为的内涵(1)论文

【论文摘要】界定商行为的内涵先要厘清其与商人概念之间的关系，不能循环论证。随着市场经济的发展及全球化，历史意义上的商人概念已经泛化，没有首先规定的必要，宜先规定商行为，商人则是为商行为的人。

同时，界定商行为还需要联系商法追求交易效率，保障交易安全这一价值。因此，有些行为无需由商法规制，故无需纳入商行为范畴。

于是，再考察生活中的各种行为，可以认为，商行为是以营利为目的的，在法政策上要式的营业行为。【论文关键词】商行为；营利；营业；要式【正文】 商行为是商法总论的一个基础性概念，对商行为概念的界定关涉商法基础理论的建构。

在逻辑学上，内涵是对概念所指称的对象最基本的固有属性，主要是特有属性的揭示。因此，商行为的内涵就决定了商行为这一概念的本质，考察并厘清其内涵，则为商法基础理论的建构提供了一个视角或依据。

一，商行为和商人之间的关系 从大陆法系主要国家立法例来看，要讨论商行为的内涵

(1)，避免不了“商人”这一概念。 在德国，《德国商法典》第

1、

2、

3、5条直接把相当一部分民事主体通过法律，定义为法概念上的商人，然后再依照其第343条，认为商行为有两个重要的构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业，从而建构起商行为这个概念。简而言之，经营商事营业的商人或者被法律认可为商人的人的行为是商行为。

在法国，法律首先定义商行为，将其理解为任何主体以营利为目的的行为或活动，原《法国商法典》第632条、633条对商行为作出了详尽规定，而“从事商行为并以其为经常性职业者，为商人”（第1条）。简而言之，从事商行为的人是商人。

在日本等大陆法国家或地区，对商行为概念的建构则采折衷主义。商行为既包括任何主体从事的营利性行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为。

在我国，由于没有形式意义上的商法典，学界的主要观点有二，第一种观点将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事以营利目的的经营行为，或称为营业行为。第二种观点不将商行为与商主体相联系，认为商行为是以营利性营业为目的和内容的行为。

另有学者认为，商事行为，又称商业行为或称商行为，是指以营利为目的的行为。但在商行为的特征中，又强调了其必须具有营业性，而该营业性必须具备三个要素，即行为人营利活动必须具备反复性、不间断性与计划性。

但与此同时，在前述对商行为持第一种观点的相当一部分学者看来，其对商人的界定又可基本概括为，商人是做出商行为的人。这样的表述有：现代各国商法一般认为，从事某种营利性商行为是成为商法意义上的商人的实质性条件，凡是具备此项条件的自然人或组织都可依法定程序成为商事主体即商人。

各国都是以是否实施商行为，是否以商行为为业作为确定商事主体的实质性条件。商人必须实施商行为，必须以商行为为其经常职业，必须以自己的名义实施商行为，必须运用特殊知识或技能实施商行为。

商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人；构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为[11]。商事主体是能够独立享有和承担民事权利义务，以自己的名义实施商行为的人[12]。

商主体又称商事法律关系主体，是指依照法律规定以自己的名义从事商行为，参与商事法律关系，享有权利和承担义务的人[13]等等。 这样存在的问题是，在逻辑上，难免陷入循环论证的窠臼，即商行为是商人的行为，商人是从事商行为的人，故到底何谓商人，何谓商行为，还是说不清楚。

尽管对商行为的界定中，有“营利目的”、“经营行为”等词作为限定和修饰，但同时牵扯进商人性；又在定义商人时，强调行为的一面，终究在逻辑上留下缺陷。 其实，商人和商行为是一个事物的两个方面，商人（商主体）强调的是主体方面（主观方面），商行为强调的是行为方面（客观方面）。

但在揭示它们各自内涵时，我们不能对此混淆，互为因果；易言之，要决定是先定义商行为妥当还是先定义商人妥当。 笔者赞成先规定商行为。

首先，仔细分析一下循环论证的表述，可以如下概括：“商行为是商主体所从事以营利为目的的经营行为，或称为营业行为；商人是从事营利性的商行为并以其为经常职业的人。”两者对照，不难发现它们有两个共同指向的概念——营利和营业。

如果把营利的意思囊括进营业之中的话，那么可以认为，营业其实是一个和商人与商行为都相关的概念，或者说在它们的上位。而营业既可被理解为总体财产的组织体，更可以被理解为营利的活动[14]，且在笔者看来，其作为动词的意义更容易被一般人理解和接受，故作为上位概念的营业其实就是一种行为，那么商行为就因此有了被首先规定的条件。

其次，商人是一个有特定历史背景的概念。商法的诞生源于欧洲中世纪，是活跃于地中海地区的一群专门从事各种贸易的人形成的阶级产生的他们内部的自治法。

这些人被称为商人，该自治法也被称为商人法[15]。但随着商品经济以及市场经济的发展和全球化，人的主体性不断昂扬和自由的意思自治空间越来越得到国家公权力的尊重，交易变得越来越普及，自由贸易在国际层面广泛开展，因此一般意义或者说日常语境中的商人确实有泛化的趋势[16]。

在这样的背景下，先规定商人不甚适宜，因为历史上商人这一概念的内涵和所主要指称的某一阶级，在现代社会已不完全存在，没有必要再像《德国商法典》时代那样先规定商人，从而在法律上厘清其范围。其实，现代商法之所以还保留商人概念，完全是因为要对某些特定的民事主体课以商法上的特别要求，从而更好地促进交易的效率，保障交易的安全[17]，由此需要给他们在法律上建构起一个概念，通俗地说给他们一个名分，而不是因为商人这一历史性概念的核心内涵还在现实生活中真实地存在。

相反，作为人的行为的商行为是自近代到现代一直真实存在着的，且样态趋于丰富。故如果先界定商行为，然后把从事这些行为的人在法律上再给他们一个“商人”的名分，似乎更合乎大众认识的逻辑。

现代商人就是法律上从事了商行为的人；没有从事商行为的人，就不是商人。 所以，如果先规定商行为，在界定其内涵时就不应该再包括对商人性或主体性的描述。

二，商法价值对商行为内涵界定的指导 商法和民法都属于私法，都调整平等主体之间的社会关系，尤其是经济财产关系。那么在民法存在的情形下，仍需要商法，其重要的理由之一是商法所追求的价值和民法大异其趣。

由于“商”的第一要义是“贩卖货物”[18]，贩卖的目的显然是追逐营利，故商事关系始终和“营利”联系在一起。于是，以商事关系为调整对象的商法[19]在营利这一目的的指导下，其价值倾向显然就更为追求效率，促进交易的迅捷和灵活，同时保障交易的安全[20]；而民法则主要追求交易主体双方之间的平等或公平。

在商法侧重效率的价值理念下，其必然会在制度上有所新的、不同于民法的建构，以保障其效率目标的实现。一般认为，商法促进交易迅捷的例子有：

（1）定型化契约（格式合同）的承认；

（2）权利证券化（如股票、债券、提单、仓单、票据等），便于流通和迅速转让；

（3）短期时效制度[21]；

（4）对保证、债务承认或债务约定的不要式（德国法上）[22]；

（5）隐名代理（商事代理的代理人可以不表明为被代理人所为，其行为也对被代理人发生效力）；

（6）为担保商行为债权而设定的质权可以不适用流质禁止；

（7）商事留置权人可以留置其占有的债务人的所有动产，即可以留置因“无关债权”占有的物；

（8）沉默效力的特别推定，商人对要约的沉默视为承诺；

（9）商事保证人不享有先诉抗辩权；

（10）贷款为商行为的，即使未约定，也可以请求利息[23]等。 而商法规范保障交易安全的例子有：

（1）合同义务人如系商事主体从事营业，即使双方未约定佣金，义务人也有权要求对方支付；

（2）商事代理中，被代理人（本人）死亡不影响代理关系的存续[24]；

（3）在意思表示上，商法规范强调“外观主义”，更重表示行为，而非内心意思，在各国商法上，关于不实登记的责任、商号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任、票据的文义性、要式性和无因性、背书连续的权利证明效力等，都是采取权利“外观主义”的结果；

（4）商事帐簿制度；

（5）证券信息公开、信息披露制度；

（6）破产制度；

（7）保险制度[25]等。 其实，上述商法制度对于促进交易迅捷和保障交易安全是相互辩证统一的，是一个问题的两个方面。

比如商事留置对于留置物无须债权债务上的牵连关系，这使得债权人可以更迅捷地实现自己的债权，体现了效率的一面；但同时站在债权人的角度，他实现了债权，也就保障了他的交易安全，这样他也才会对宏观秩序上的交易安全有信心，并继续下一个交易，由此商事活动才可能得以繁荣。故简而言之，商法追求效率的价值倾向体现于它各个方面的制度建构。

那么，这对商行为内涵的界定有何意义呢？笔者认为，商行为是商法的一个概念，因此如果一个日常生活中的行为被纳入商行为范畴，其目的就是为了得到商法的规制，从而去适用上述那么多的商法特有制度，并实现商法所追求的效率价值。在对商行为的内涵加以界定时，我们所做的工作其实是在划下一个特定的范围，使得落入这个范围的一部分生活中的行为有必要适用商法，而这个“必要性”正是需要结合商法的效率价值，从促进交易迅捷和保障交易安全这两方面去理解。

如果一个生活中的行为，其交易关系很直接，交易模式很简单，交易安全一般都能比较容易地得到保障，没有或鲜有适用上述各项商法制度的余地，那么我们在界定商行为内涵时，就最好在概念上把它排除出去。 三，商行为的内涵界定 基于以上论述，笔者认为，商行为是以营利为目的的，在法政策上要式的营业行为。

1，营利目的性。 第一，说营利性不妥。

因为最终是否能营取到利润要看主体本身在经营方面的能力和市场变化的情况；而市场是不断波动的，任何商事活动都有亏损的风险。但商行为的存在，愿意承担市场风险，终究是主体在动机或目的上想营利，所以用营利目的性更妥贴。

第二，营利是指追求资本的不断增值和收益的最大化[26]。 首先，把营利仅仅视为“为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为”[27]不尽完善。

因为，对于一些处于起步阶段的企业或公司，其谋取到的资本利益未必分配于投资者，而是用来作为扩大生产的再投资用。由于生产规模的扩大一定程度上可以降低成本[28]，从而增加收益，因此把获利用于扩大生产的投资行为是追求收益最大化的行为，这不能说不是营利行为。

其次，追求资本的不断增值，资本如何理解？对于生产型商人，有原材料物质和资金的前期投入，这些作为资本经生产转变为商品，销售后得到比原投入品价值更多的价值，从而实现了资本的增值。但对于服务型商人，比如说一个保险商，其投入的资本及增值该如何理解？笔者认为他投入的是人力资本，而这些人力资本的形成同样依赖于主体更早期获取某些专业能力的物质投入，这些更早期投入的目的则是为了换取当下当期的收入。

如果用金融学上现值的概念[29]，那么把这些当期的收入以某个利率贴现到过去的早期，如果现值大于其投入，就实现了资本的增值。 2，营业性。

第一，营业性是指，营利（目的）性活动的反复性、不间断性和计划性[30]。有了这一内涵，就可以把一些偶然的追求资本增值或收益最大化的行为排除出商行为的范畴。

如某人以30元买了一本书，后来发现内容不甚合适，以35元卖给了正好更需要这本书的人。从营利目的性角度看，该人倒卖书的行为有营利目的，但其没有营业性，所以不是商行为，无须用商法来调整。

这里要探讨的是有些所谓的绝对商行为。《日本商法典》第501条规定，绝对商行为是具有明显的营利性，即使不作为营业而只进行一次也作为商行为而适用商法的。

绝对商行为主要有如下四种：

（1）投机买入并卖出，

（2）投机卖出并买入，

（3）交易所中的交易，

（4）商业证券的行为，即商业证券的出票、背书、承兑等证券上的行为[31]。对这些行为如何认识呢？

（1）和

（2）可合称为投机买卖，如果仅仅是两个一般民事主体之间的投机交易（主要都是自然人），则就是前文所说的例子，其没有营业性，不是商行为，也无须商法介入，民法调整为已足。这里，我们必须联系前文所说的商法价值。

两个自然人间的投机行为无以体现商法价值，无须商法调整，故该行为不用纳入商行为范畴。如果投机交易的一方已经具备了营业性，如居民散户通过证券公司对上市股票进行投机买卖，其证券公司一方的行为就有营业性，是商行为，那么该交易关系首先构成商事关系，可以由商法来调整，毕竟商法是调整商事关系的法。

而在上述关系中，对于居民散户的投机买卖行为，尽管它是日本法上的绝对商行为，但笔者认为，由于其不具备营业性，从理论建构的自洽角度，不宜认定为商行为；其受到商法的规制，可以从居民散户参加到了另一方为商行为的商事关系中来理解。 对于

（3），进场交易的都是会员，“会员都是特定业者，即特定营业的商人，如期货公司”[32]，所以他们本身已经是商人，商人是为商行为的人，故这类绝对商行为符合笔者规定的商行为条件，具备营业性，不用排除。 对于商业证券的行为，如出票、背书、承兑等，首先，这些行为在现实生活中往往构成一系列连续的交易（若遇到障碍，还可以回过头来向前追索），具有整体性，但其一端往往牵系着一个为商行为的商人，如出票人或承兑人等，该商人的行为具备营业性，因此这样一个证券流转的全过程有必要用商法来调整，更能促进流转过程中各方主体营利目的的实现，这些行为宜被认为是商行为。

其次，虽然从微观的、单个行为的角度看，这些商行为各自的营业性确实较弱，但考虑到一个已经使用商业证券，正在从事经营的主体在其全部交易活动中，不可能仅仅为一次出票、背书或承兑行为，那么商业证券的存在本身就暗示着一个或多个连续的交易过程，正是这个连续不断的交易体现出了主体行为的营业性，故这些行为符合商行为营业性的条件。 综上，我们宜对传统的绝对商行为进行新的理解，转换一些思考的角度，可以把它们纳入统一的理论框架。

第二，还有学者认为，商行为主要表现为营业行为，但又不限于此，举例是尚未成立的企业以及最终设立失败的企业设立中行为不具有营业性特征，而这种投资企业的投资行为无疑应纳入商行为范畴[33]。笔者认同该企业设立的行为应被纳入商行为范畴，但其是否不具备营业性呢？我们再看营业性的定义，可以认为设立企业的行为完全符合营利的目的，且在设立的过程中也一定是反复的（如购买各种设备、资料等）、不间断的和有计划的。

所以，企业设立行为具有营业性。 3，法政策上的要式性。

这一特征不可或缺。现实生活中有两类人，他们的行为是否纳入商行为的范畴，从而使他们获得商人的名分值得讨论，并需要通过这第三个特征予以界定。

第一类是所谓的自由职业者[34]，如开私人诊所的医生，私立学校，以及律师、会计师等。在现代社会，他们的行为完全符合营利目的性和营业性，但该行为是否是商行为呢？ 第二类是路边卖水果或卖点心的小摊贩。

他们是坐商，就一直坐在某处定点销售[35]，符合营业性的要求，也具有营利的目的，他们的行为是否是商行为呢？ 笔者认为，所谓法政策上的要式性，其要式，主要但不限于商事登记（在中国，应该是去工商管理部门登记）。易言之，只有立法者通过政策考量，认为某些行为在得到法律肯定之前需具备一定形式，其才可能是商行为。

用“法政策”这一概念，是因为在实质意义上，行为需要具备某种形式的规定最终出自立法者对社会现实的认知，并形成政策上的考量。比如，对于第一类人，如果把私人诊所中的医生、私立学校中的老师的行为在法律上也视为商行为，笔者觉得超出了当下一般人的法律认识甚至法律感情，并不妥当。

同时，他们的行为如果是商行为，需要适用外观主义、沉默效力的特别推定等规定，这对他们而言也未必公平合理。从比较法上看，德国商法上的商行为要求有关行为属于经营商事营业[36]，而对于营业的界定，则排除了艺术或科学活动，或其成果主要与人身有关的自由职业，一系列自由职业已经法律明确宣布不属于营业——包括律师、公证人、审计师、税务顾问、医生和牙医[37]。

所以，第一类人的行为不宜属于商行为，其在做出之前无须通过商事性质的登记。而对于第二类人，法政策上的考量是，这些小摊贩的行为有没有必要被界定为商行为，从而使他们获取商人的名分，由商法对此去调整？这仍然涉及前文所说的商法效率价值对商行为内涵界定的指导。

对于小摊贩来说，一般情况下，他的每一笔交易是面对面以讨价还价方式促成的，而且每一笔交易的标的额很小，因此可以认为交易模式简单，交易关系直接，交易安全一般也能很容易地得到保障，故对他们适用商法的特别制度规定，课以商法上的特别要求和责任没有依据，仅仅通过民法中的合同法、侵权法调整已能胜任，故在政策考量上，把他们的行为视为商行为没有必要，我们无须勒令每个小商贩去做商事登记（事实上也难以做到）——其实自由市场竞争的力量足以规制他们诚信买卖，否则在其他小摊贩面前，他们根本难以立足，消费者会用脚投票的，何必立法者用手强行规制呢，笔者看来，这有劳师动众之嫌，我们在尊重政府规制力量的同时，也应该尊重市场的力量——他们的行为也不是商行为，他们就是一般的民事主体。 此外，对于企业设立的情形，尽管发起人无须做商事登记，因为这时企业尚未成立，但其设立过程中的一系列行为在法政策上仍是要式的，比如出于资本确定原则，有限责任公司的股东出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明；股份有限公司的发起设立，发起人之间需要签订发起人协议；股份有限公司的募集设立需要公告招股说明书，还需要召开创立大会等[38]。

所以，企业设立行为是商行为，它同样符合商行为内涵的第三个特征。 综上，商行为是以营利为目的的，在法政策上要式的营业行为。

【注释】 彭漪涟主编：《逻辑学导论》，上海，华东师范大学出版社，2000年，第119页。 【德】C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，北京，法律出版社，2006年。

该书第一章《商人概念和商人身份》对此做了很详尽的法解释论上的探讨，可以参考。 同上，第533页。

赵万一主编：《商法学》，北京，法律出版社，2001年，第139页。 范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，北京，高等教育出版社，2005年，第347页。

同上，第348页。同时，参见范健主编：《商法》（第2版），北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年，第49页；徐学鹿主编：《商法教程》，北京，中国财政经济出版社，1997年，第42页；王作全主编：《商法学》，北京大学出版社，2002年，第37页；赵旭东主编：《商法学教程》，北京，中国政法大学出版社，2011年，第41页；王书江：《中国商法》，北京，中国经济出版社，1994年，第35页；顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社、北京大学出版社，2006年，第59页；赵万一主编：《商法学》，北京，法律出版社，2001年，第139－141页；施天涛：《商法学》，北京，法律出版社，2003年，第96页。

董安生等编著：《中国商法总论》，长春，吉林人民出版社，1994年，第124－125页。 范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，北京，高等教育出版社，2005年，第348－349页。

同时，参见王保树主编：《中国商事法》（新编本），北京，人民法院出版社。2001年，第51－52页；覃有土主编：《商法学》，北京，中国政法大学出版社，1999年，第19－20页。

王作全主编：《商法学》，北京大学出版社，2002年，第25－26页 顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社、北京大学出版社，2006年，第34页。[11] 赵万一主编：《商法学》，北京，法律出版社，2001年，第111页。

[12] 施天涛：《商法学》，北京，法律出版社，2003年，第56－57页。[13] 郭晓霞：《关于商主体几个基本问题的研究》，《山东社会科学》，2007年第4期，第105页。

[14] 王保树主编：《中国商事法》（新编本），北京，人民法院出版社。2001年，第60，65页。

[15] 参见施天涛：《商法学》，北京，法律出版社，2003年，第35－36页。[16] 邓峰：《试论民法的商法化及其与经济法的关系》，《法学家》，1997年第3期；转引自范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社，2005年，第165页。

[17] 笔者以为，这是商法存在的重要价值，也是商法调整商事关系的重要目的，是我们在对很多问题的理解、很多概念的界定时，所必须要考虑的一个方面，也可以理解为一种目的论解释的方法。[18] 参见《辞海》，上海辞书出版社，2002年，第1459页，“商”字条。

[19] 王保树：《商法总论》，北京，清华大学出版社，2007年，第18页。[20] 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷》，《中国法学》，2001年第5期，第35，36页。

[21] 同上，第36页。[22] 参见【德】C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，北京，法律出版社，2006年，第592－599页。

[23] 参见杨继：《商法通则统一立法的必要性和可行性》，《法学》，2006年第2期，第77－78页。[24] 参见同上，第76，79页。

[25] 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷》，《中国法学》，2001年第5期，第36页。[26] 【日】石田照久：《商法总则》，东京，弘文堂，1988年，第11页；转引自王保树：《商法总论》，北京，清华大学出版社，2007年，第19页。

[27] 王保树主编：《中国商事法》（新编本），北京，人民法院出版社。2001年，第7页。

[28] 参见【美】曼昆：《经济学原理》，梁小民译，北京，生活·读书·新知三联书店、北京大学出版社，2001年，第292－293页。[29] 参见【美】兹维·博迪、罗伯特·C·莫顿：《金融学》，欧阳颖等译，北京，中国人民大学出版社，2000年，第102－105页。

[30] 王保树主编：《中国商事法》（新编本），北京，人民法院出版社。2001年，第51－52页。

原文没有“目的”一词，但笔者以为，加上“目的”更妥贴，因为市场中的营业活动未必总是能营利的，但必然是具有营利目的的。[31] 王保树：《商法总论》，北京，清华大学出版社，2007年，第238－239页。

[32] 同上，第239页。[33] 范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，北京，高等教育出版社，2005年，第355页。

[34] 【德】C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，北京，法律出版社，2006年，第32页。[35] 比如笔者所在的清华大学东门外，每到傍晚时分，路面两旁就满是水果摊，自由竞争，价格也还合理，给了莘莘学子不少便利和实惠。

[36] 【德】C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，北京，法律出版社，2006年，第533页。[37] 同上，第32页。

[38] 见《中华人民共和国公司法》第29条、第80条、第86条、第90条。【参考文献】

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