试析商业能力欺诈(1)论文

论文摘要：“商业能力欺诈”是商业欺诈的表现形式之一。商业欺诈是商事主体在商业活动中以商业利益为目的，采取欺骗性手段，使相对人利益遭受损失的行为，其严重地阻碍了社会诚信体制建设，阻碍了市场经济秩序的健康发展。

为了维护公平的市场交易秩序，保护交易当事人的合法权益，应制定统一的《商业法》，并完善商业欺诈法律救济制度，完善商业诚信法律制度。 论文关键词：商业能力；商业能力欺诈；表现形式；法律规制 现代商品经济社会中，商业经营者为追求利益的最大化不惜采用各种欺诈手段，以致商业欺诈行为泛滥，严重损害了广大消费者的合法权益，扰乱了市场管理秩序，破坏市场经济的竞争机制。

为此，加强对商业能力欺诈行为的法律规制是当前社会、经济建设面临的重要任务。

一、商业能力欺诈概念的界定

（一）商业能力概念的界定 1.商业能力的含义。商业能力又称“商事能力”，即商业主体的资格，是商业主体从事商业行为，享有商业权利，承担商业责任的资格。

一般认为，商业能力是在民事能力基础上由商业特别法附加于商主体的特殊权利能力和行为能力。 2.商业能力的特点。

根据以上对商业能力的概念界定，可以看出，商业能力与民事能力有着不可分割的联系，却又具有自身特点： 首先，在商业法律关系中，商业主体的权利能力和行为能力是同一的、不能分离的。商业主体的权利能力和行为能力同时产生于商业主体的成立（一般以登记为准）、同时消亡于商业主体的终止（注销）。

其原因主要是，商业主体必须是对自己的所有行为直接承担责任的主体。 其次，商业主体的权利能力的内容和范围与行为能力的内容和范围也是不能分割的，商业主体以其登记的经营内容和范围为限，享有商业权利，从而在所登记的内容和范围内从事商业活动。

这样，一方面由于各商业主体所具有的商业行为能力的不一致，便呈现出商业主体与商业主体之间的商业权利能力的差别。另一方面，由于商业主体所从事的商业行为与其所登记的商业权利范围不一致，从而出现了商业不当行为，如果这种行为是故意实施且危害了其他主体的合法权益，便是商业能力欺诈行为。

（二）商业能力欺诈概念的界定 1.商业能力欺诈的含义与特点。“商业能力欺诈”是商业欺诈的表现形式之一。

商业欺诈是商事主体在商业活动中以商业利益为目的，采取欺骗性手段，使相对人利益遭受损失的行为。据此，可以将商业能力欺诈的概念界定为，商业主体在商业活动中以商业利益为目的，采取虚构、增加或减少商业能力的欺骗性手段，使相对人利益遭受损失的行为。

商业能力欺诈的特点体现在以下几个方面：

（1）欺诈手段的多样性，无论是通过表意行为、实施行为还是事实行为都可以进行商业能力欺诈，比如，夸耀自己（或是产品）具有超越本身能力的事实、隐瞒未取得商业资格的真实情况，这是表意行为的商业能力欺诈；又如，在经营者夸大自己商业能力的情形下，消费者作出意思表示，并履行了买卖行为，则构成实施行为的商业能力欺诈；再如，企业在经营过程中，通过做假账虚构资本，以达到欺骗对手的目的，这种侧重于结果的欺诈手段，便是事实行为的商业能力欺诈了；

（2）表现形式的独特性，其主要是欺诈者针对商业能力而为的欺诈行为，常表现为登记成立之初虚构商业能力，以取得商业资格；

（3）欺诈对象的广泛性，表现为在经营过程中以增加或减少商业能力的形式对消费者和其他经营者，甚至是对政府行政部门进行欺诈。 2.商业能力欺诈的构成要件首先，从主体要件来看，商业能力欺诈的主体应当是在商业领域从事商业行为的主体，主要指商人，除此之外，非商业主体只能构成一般性的欺诈行为；其次，商业主体所从事的商业行为具有欺骗性，且是通过虚构、增加或减少商业能力的手段对相对方进行欺骗；再次，被欺诈的相对人合法权益因商业主体的欺诈行为而受到实际损害。

二、商业能力欺诈的表现形式 商业能力欺诈的表现形式是指商业主体为谋取利益，而对相对方进行欺诈所采取的具体手段或方式。主要表现在以下几个方面：

（一）虚构商业能力 虚构商业能力是指商业主体在不具备或未按规定取得相关商业能力或资格的情形下，为获取商业利益之目的，从事相关的商业活动。其主要包括以下几种形式： 1.非法行医。

非法行医是指未取得医疗执业资格的主体，伪造执业证明，从事医疗活动侵害消费者合法权益的行为。 2.侵犯商标权的行为。

主要指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售这种侵犯注册商标专用权的商品的行为，这种行为往往造成商品出处的混淆，不仅损害商标权人的利益，也是对消费者的一种欺诈。 3.骗取出口退税的行为。

出口退税是指对于在本国购买或生产的，报关离境的出口产品，除国家规定不能退税的产品外，一律退还已征的增值税和消费税，以使本国产品以不含税的价格进入国际市场，提高本国产品的国际竞争力的一项政策。骗取出口退税是利用出口退税的政策采用假报出口，虚构退税货物出口的事实即行为人根本没有出口产品，但为了骗取国家出口退税款而采取伪造申请出口退税所需的相关单据、凭证等欺诈手段，骗取税款的行为。

4.国际贸易领域利用信用证进行的欺骗性交易行为。信用证欺诈是指商人在国际贸易交易中，出于非法牟利之目的，利用受欺诈方急于获利的心理，以信用证结算方式作为欺诈的工具，利用信用证自身流转方式的固有特点，所采取的一系列诸如变造、伪造信用证，利用伪劣产品等等欺诈方法、手段及行为，也就是本没有支付能力或是商业交易能力的商业主体，利用不正当手段和信用证本身的特点对相对方进行欺诈的一种方式。

（二）虚增商业能力 虚增商业能力是指为取得商业资格的主体，在设立之初或成立后采取欺诈手段，造成其本身具备成立商业主体条件或是具有相关商业能力的假象，进而从事商业活动的行为。虚增商业能力主要包括以下形式： 1.虚假出资。

虚假出资是指使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，进而取得商业资格的行为，注册资本是衡量公司是否具有商业主体资格的前提，稳定的资本是商业主体商业能力的直接体现，这种虚假出资的行为，明显地虚增商业能力，进而取得商业资格从事商业活动，这既是对相关行政部门的欺骗，也是对商业活动相对方的欺诈。 2.抽逃出资。

抽逃出资指公司的发起人或股东在公司依法登记成立后，利用各种手段将公司的全部或部分资本转化为个人所有的欺诈行为。它和虚假出资一样，都是违反公司资本“三原则”虚增商业能力的行为，有所不同的是，抽逃出资是在公司成立后、经营过程中的一种欺诈手段。

（三）虚减商业能力 虚减商业能力具体是指在成立时具有从事商业活动资格的主体，在经营过程中，采取欺诈性手段，降低自己的商业能力，谋取不正当利益的行为。其主要包括以下几种形式： 1.破产欺诈。

破产欺诈是指公司、企业的法人代表及其直接责任人通过隐瞒事实或制造虚假情况的手段，处分公司财产以及进行不正当交易，促使公司、企业破产的行为。根据新《破产法》第31条，通常认为破产欺诈行为有以下五种表现形式，即人民法院受理破产申请前一年内有下列行为：

（1）隐匿、私分或无偿转让财产，有意使企业资产流失，人为造成无偿债能力，以达到破产条件，促使企业破产的行为；

（2）公司、企业的法人代表或直接责任人以明显低于财产价值的价格出售财产，引起企业资产流失，造成无偿债能力的假象，或以非正常价格出售财产从而促使企业破产的；

（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保，使这种债务在破产清偿时享有优先受偿权，而侵害其他债权人的利益；

（4）对未到期债务提前清偿的，指公司、企业的法人代表或直接责任人与个别债权人恶意串通，剥夺其他债权人应得的利益；

（5）公司、企业的法人代表及其直接责任人放弃企业的债权，人为造成无偿债能力，以达到破产之目的。公司、企业的法人代表及其直接负责人通过破产欺诈一系列行为，减少自身的资本，降低自身的偿债能力，一方面破坏了正常的市场经济秩序，另一方面也使债权人的债权得不到保护，因此是虚减商业资本直接的表现形式之一。

2.偷、逃税款。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》中的相关规定，偷（逃）税是指纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的行为。

这种欺骗国家税务机关，少缴或不缴纳税款的行为，实质上是通过一系列不正当手段，减低自己的商业能力，使相对方国家税务机关误认为其没有或是未达到缴纳应付税款的能力，从而使纳税人达到偷税、逃税之目的。 3.利用公司有限责任进行欺诈。

根据现代公司法人人格独立原则，公司具有独立的法人财产，股东仅以出资额为限对公司承担责任，这一规则控制了投资的风险，刺激了投资活动，但也为欺诈行为提供了场所。利用公司有限责任进行欺诈的行为中，表现为虚减商业能力的行为主要是指，公司股东特别是能够控制公司交易的控股股东以及公司高级管理人员，通过母公司和关联公司之间进行不公平交易，使得公司财产转移到其他公司，或者进行恶意负债、将公司财产据为己有等等不正当行为，降低公司的偿债能力，以逃避债务或是侵害公司及债权人利益的行为。

三、商业能力欺诈的法律规制

（一）国外对商业能力欺诈的相关规制体系 1.制定专门的法律。1967年英国颁布《错误陈述法》专门就欺诈行为进行全面的规制，与大陆法系不同的是，它将欺诈与错误性陈述相混同，因欺诈致契约无效时，法院认为该契约自始无效，只有当事人因对标的物的处分或实施非法行为造成对方损失时才承担损害赔偿责任。

美国《统一商法典》第2—201条亦对欺诈作出了规定，它将欺诈与错误陈述区分开来，规定了因欺诈而订立契约“可撤销”。另外，它规定除欺诈人赔偿受欺诈人实际损失外，还应承担惩罚性的损害赔偿及对欺诈行为的制裁，这一点在大陆法国家是没有的。

以上规定，对于商业能力欺诈行为也是适用的。 2.建立专门的机构。

欧盟于1999年4月专门成立了欧盟反欺诈办公室（European Anti-Fraud Office），与欺诈、腐败及其他任何不规范的行为做斗争，包括与在欧盟机构内的不正当行为做斗争，以保护欧盟的利益。其他国家也针对不同领域的欺诈行为成立专门的反欺诈部门，以维护市场秩序。

3.诉讼制度的保障。目前，美国等国家为保护消费者的权益，避免其在商业欺诈中受到损害，制定了集体诉讼制度和法律适用制度，一旦有一个消费者从诉讼中得到赔偿，其他消费者无须再经诉讼就可获得同等赔偿。

这对惩治商业欺诈行为提供了有力保障。

（二）我国对商业能力欺诈相关法律规制的不足与完善 由于商业能力欺诈的表现形式多样，目前，我国尚不存在统一的商业法律或是反欺诈法律，因此对此欺诈行为的规制，散见于《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法、》《反垄断法》、《消费者权益保障法》、《破产法》等各部单行法律法规之中。由此而产生的最大问题就是，对欺诈行为的界定没有统一标准，适用法律时难免发生混淆。

因此，笔者建议从以下方面进行完善： 1.为维护公平的市场交易秩序，保护交易当事人的合法权益，制定统一的《商业法》。如前所述，我国现行的法律无法建立有效的法律保护网，面对日益增多的商业欺诈，特别是商业能力欺诈现象，迫切需要制定《商业法》。

这样，一方面有利于全面调整纵横关系，纵向调整商业管理机关与商业经营者之间的关系，横向调整商业经营者之间的关系，从体制上防范商业欺诈行为；另一方面还可以从整体上规范商业行为，维护商业秩序，同时为惩治商业欺诈行为提供统一的法律依据。 2.完善商业欺诈法律救济制度。

在我国，消费者因商业欺诈引发消费纠纷时，要个人提起诉讼，消协等组织并没有提起诉讼的主体资格。而个人力量十分有限，即使消费者赢得诉讼，对侵权企业的影响却很小。

因此，我们应当强化集体诉讼制度，细化企业赔偿责任，让商业欺诈行为不仅受到行政处罚，还将面临对受害消费者的赔偿。并完善消协在集体诉讼中的组织和协调作用，使多数消费者有渠道依靠集体力量用法律对抗不法商业欺诈人，使其不敢轻易损害消费者的权益。

3.完善商业诚信法律制度。商业诚信法律制度的建设是整顿与规范市场经济秩序、规制商业欺诈的治本之策，主要包括以下两方面内容：其一，建立法律规范下的社会信用信息共享机制，通过在工商管理机构为商业经营者建立公开的“诚信档案”，从而约束经营者的商业行为，尽量防杜商业欺诈；其二，建立健全失信惩罚机制，通过法律法规制裁商业欺诈行为人，加大其失信成本，并以此促进全社会反商业欺诈机制的形成，从而有效地规制包括商业能力欺诈在内的各种商业欺诈行为。

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