利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任(1)论文

[论文概要]如何对未成年人实行教育、监管和司法保护并重的原则，是法律界十分关注的重要课题。父母对未成年人的监护权与未成年人的隐私权，从它们诞生的那一刻起就存在着矛盾和冲突，这种冲突不仅是历史的，而且是现实的；不仅表现在立法层面，而且已经浮现于司法层面，使监护人、未成年人以及相互间发生冲突后的司法救助，常常表现为尴尬、无奈和无所适从。

对父母的监护权和未成年人的隐私权进行有效衡平，是深沉而又崭新的话题。现代法学对民事行为能力的划分，已经为二者的衡平提供了可借鉴的基础。

对父母的监护权和未成年人的隐私权实施动态制衡，进而达到各自的衡平和彼此间的衡平，使父母监护权与未成年人的隐私权都有各自适合的施展空间，使之和谐共处。 [关键词]：父母监护权 未成年人隐私权 冲突 动态制衡 随着经济的发展，社会的进步，社会生活的复杂程度在逐步加剧，各种诱惑则不断增多，因而，全社会对未成年人教育、管理和保护的难度在相应增大。

未成年人的隐私权和对未成年人的监护权这两个互不包容的权利，从它开始诞生的那一天起，就存在着冲突的基础。当前，对未成年人的家庭监护权和未成年人自身隐私权的碰撞已经浮出水面，深层次的冲突趋于表面化、激烈化。

这已经成为法学界、司法界和立法界研究的一项重要课题。

一、未成年人隐私权和监护权的现实冲突 当前，对未成年人的保护问题，已成为全社会关注的热点问题，其立法保护正在逐步得到强化。我国于1991年《中华人民共和国未成年人保护法》颁布实施以后，又于1999年全国人常委会颁布了《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，以此作为对前者的补充。

据悉，为加强对未成年人保护的法律可操作性，全国人大常委会正在酝酿修改《中华人民共和国未成年人保护法》。未成年人保护的法律制度，从本质上讲就是全社会对未成年人的监护法。

可见，加强对未成年人的保护已越来越引起全社会的关注。随之而来的是对未成年人的监护问题，以及如何实现和行使监护权的问题也凸显出来。

在对未成年人保护的法律制度得到逐步强化的同时，对隐私权的立法保护也在逐步强化。随着社会复杂程度的加剧，有效保护隐私权的问题，已经成为关系个体生存质量的一个重要任务而倍受现代法制国家的重视。

在我国对隐私权的立法与理论研究相对要薄弱一些。仅仅散见于《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》等相关法律和司法解释中，其中对保护未成年人的隐私权问题，表述得最为清楚的是《中华人民共和国未成年人保护法》第30条的规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”。

近几年来 以隐私权为重要内容的人权保护问题，在我国社会生活中的地位在日益提升。我国第一部有关个人隐私权保护的法律《个人信息保护法》已完成专家建议稿，并已启动立法程序。

保护隐私权的法律已经呼之欲出。在现实生活中，未成年人保护自己隐私权的法律意识在不断增强，他们常常以保护自己的隐私权为由，不让父母查看自己的书包、日记、口袋、抽屉，隐瞒自己的社交以及单独外出活动等情况，应该说这是一种进步。

但是，由于与父母的监护权的冲突，凸现出许多消极影响。父母可以用监护权来对抗未成年子女的隐私权，未成年子女也可以用隐私权来对抗父母的监护权。

家住西安市韩森寨的高女士家，经常不断地收到寄给15岁儿子的“怪信”，每封信上都写有“成人性保健”等字样。她出于对儿子身心健康的保护，高女士趁着儿子上学之际，悄悄将其中的一封信拆开，里面是一本成人性保健杂志。

书中不仅大量介绍了性用品和药物，语言极具挑逗性，而且附带一些不堪入目的图片。于是他和儿子摊了牌。

当儿子知道自己的私人信件被妈妈拆封后，不依不挠，口口声声称母亲侵犯了他的隐私权，并扬言要去告她。由此可见，知情权和隐秘权，管理义务和告知义务同时受到了严峻的挑战。

这一挑战，是法学界、司法界和立法界不得不面对的现实。

二、未成年人隐私权和监护权的法律冲突 隐私和监护是未成年人这个被保护的主体所需要保护的对象，隐私和监护同时又是父母这个实施保护的主体必须要保护的对象。上升到法律层面也就是法律所要调整的对象。

在这两种利益调整中，特别是在立法和司法实践中，处理不好就会产生法律冲突。这种冲突已经在现行法律上表现出来。

特别是在《宪法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》等法律，表现得更为突出。 《中华人民共和国宪法》法条之间的排斥。

《宪法》中涉及个人隐私权保护的有第38条：“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”。

第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

”值得注意的是，这里把追查刑事犯罪作为例外情形而予以明确。《中华人民共和国宪法》涉及未成年人保护的条款有第49条。

该条第二款规定：父母有扶养教育未成年子女的义务，……”。这里，并没有把未成年人这个特殊主体的隐私问题，作为例外情形而作出特别规定。

对父母的监护权而言，只规定了“义务”，而没有明确应该享有的“权利”。显而易见，这是一条只有“义务”而没有“权利”的不对等条款。

在司法实践中对父母有效地履行监护权也是一种不对等、不公平作为。 《中华人民共和国未成年人保护法》法条之间的排斥。

有关监护问题，《未成年人保护法》第二章共6条几乎全部规定了父母及其监护人的“义务”，而没有一条是规定其“权利”的。其中第12条还规定了责任：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。

”。应当注意的是，对于未成年人的隐私权无可争议的属于其合法权益，根据该条规定，父母不应该知情（打听、探听、了解）未成年人的隐私，否则应当依法承担责任。

有关对未成年人隐私权保护问题，《未成年人保护法》第30条规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”。

第31条又规定：“对未成年人的信件，任何组织和个人不得隐匿、毁弃；除因追查犯罪的需要由公安机关或者人民检察院依照法律规定的程序进行检查，或者对无行为能力的未成年人的信件由其父母或者其他监护人代为开拆外，任何组织或者个人不得开拆。”。

第31条虽然对追查犯罪的司法机关和父母作出了例外的规定，但是这两种规定是有本质区别的，司法机关享有的是“检查”权，而父母享有的只是“开拆”权，“开拆”既不是让你检查，也不是让你去看，从这个意义上讲，看了也就侵犯了她们的隐私权。纵观《未成年人保护法》第31条的规定，又与《宪法》第40条规定相悖。

《宪法》规定的是“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。也就是说，未成年人的通信自由和通信秘密不受侵犯，没有例外情形，而《未成年人保护法》则作为例外情形加以特别规定，在一定程度上讲，未成年人保护法的这一条款，是一种违宪的条款。

《未成年人保护法》的这一特别规定，虽然有违宪之嫌，应该说它体现出的是立法上的一大进步，它注意并且考虑到了未成年人这一特殊主体，在司法实践中二者发生冲突并试图进行衡平的现实。但是，它暴露出母法和子法之间暨不协调、也不和谐的客观现状。

《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》权利和义务不对等规定。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》对父母及其监护人的有关义务及其不履行义务的处罚，规定的比较具体，而对相关权利则没有规定；对作为相对方的未成年人的权利规定的比较具体，而对其应该履行的义务则没有规定。

《预防未成年人犯罪法》第三章关于对未成年人不良行为的预防，其中大部分条款，都明确了父母及其监护人如何预防未成年人不良行为。第14条还规定了父母及其监护人的九条职责。

除此之外，在第七章关于法律责任中，第49条规定：“未成年人父母或者其他监护人不履行监护职责，放任未成年人有本法规规定的不良行为或者严重不良行为的，由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫，责令严加管教”。而在现实生活中，未成年人的许多不良行为，往往是被当着隐私来加以保护的。

法律对此则是一个盲区，让司法工作者无所适从。

三、未成年人隐私权和父母监护权的法理冲突 我们说未成年人的隐私权和对未成年人的监护权，从它开始诞生的那一天起就存在着冲突的基础，这是因为，它们本来就是两个互不包容的利益载体。因此，二者在法理上不可避免的要发生冲突。

1、主体竞合产生角色冲突。 自然人享有隐私权，未成年人享有被监护权。

隐私权和被监护权在未成年人这个被保护的主体上竞合。父母是未成年人的法定监护人，监护未成年人是其法定职责。

因此，父母的监护权和保护未成年人的隐私权在父母这个保护主体上竞合。在这里，未成年人一方面充当依附者的角色，处于被管教、被呵护的地位。

另一方面又充当主导者的角色，处于独立的和主动的地位。而父母在其中则分别处于与未成年人完全相反的角色和地位。

这种角色冲突，使得双方处于两难境地，特别是承担对未成年人监护重任的父母，更是如此。一旦上升到法律层面、司法工作者则处于尴尬境地。

2、客体竞合产生内容冲突。 父母监护权的客体是未成年子女的健康成长，未成年人隐私权的客体是未成年人私生活秘密。

对这两种客体的保护在父母这个同一体上竞合。未成年人受到监护的权利和保守自己个人私生活秘密的权利在未成年人身上竞合。

知情权和隐私中的保密权在同一体中竞合，监护中的监护义务和隐私中的保密义务在同一客体内竞合。对作为监护人的父母而言，履行监护职责、尊重被监护人的私生活是其法定义务。

反知，对未成年人而言，其隐私权受到尊重和受被监护人的监护是享有的两种法定权利。由此可见，未成年人在监护中的告知义务和隐私权中的不告知权利并存；服从管理和私生活不受干预并存。

这种内容截然相悖，又并存于同一体中的事物，如何执行，很难把握。

3、客观方面竞合产生手段冲突 从客观方面看对未成年人实施有效监护，必须对其进行有效的培养、教育、监督和管理。而对未成年人隐私权的有效保护必须尊重和保护其私人“小秘密”。

一方面需要“管”，另一方面则要求“放”，因此，管教和反管教的问题，充分反映其在手段上的冲突。父母不知道受其保护的未成年人的所谓个人隐私，还言谈什么保护？而“家长官僚主义”往往是父母监护失职的主要原因。

而父母与未成年人子女之间产生情感鸿沟的主要原因，又是父母过多地介入未成年人的所谓个人私事。据调查，未成年人的所谓隐私，有92%以上是一些不愿意让父母知道的不良行为和不健康心理。

广州市花都区一名未满15岁的初二女生，公开叫卖初夜权，给自己估价3000到5000元，卖身筹款只为吃喝玩乐。这种由于客观方面的竞合而产生的手段冲突，使不少家庭对未成年子女管教乏力，造成家庭情感危机，直接动摇着社会和谐的基础。

四、隐私权与监护权之法理比较 所谓隐私权是自然人所享有的、对个人与公共利益无关的私生活秘密进行支配并排除他人侵害的权利，包括对私人活动和私人领域，以及与私人活动和私人领域相关的私人信息的隐瞒权、利用权、维护权和支配权。监护是民法上所规定的为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定监督保护的一项制度。

民法上设立监护制度，既是补救无民事行为能力人或限制民事行为能力人在行为能力上的缺陷，从而使其民事权利能力得以实现；同时，它又有防止无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施不法行为，从而维护社会正常秩序的重要功能。由此可见，隐私权和监护权所保护的都是私权，都属于人身权范畴。

但是，它们之间无论是在保护的主体上、时间上、范畴上，还是在作用上都存在着诸多差异。

1、受保护的民事主体的重点不同。隐私权保护的是所有自然人，其中包括未成年人。

未成年人并不是这一利益所要保护的主要对象，其保护的主要的和重点的对象，应该是有完全民事行为能力的广大人群。就数量而言未成年人只占少数，就隐私的利益而言，未成年人个人私生活那点“小秘密”微不足道。

监护权则不同，它所要保护的只是无民事行为能力和限制民事行为能力的人，其保护的面虽然较之隐私权保护的面要窄，但重点突出，利益集中。就被监护群体的数量而言，除精神病和间隙性精神病患者之外，全部是未成年人，他们人数最多，社会成分最广；就监护权所要保护的利益而言更为全面，更加突出。

未成年人是国家的未来，家庭的希望，涉及国家、家庭和未成年人个人的长期的和根本的利益。未成年人一旦失足，三者利益都将受到较大损害，其中，受害最为严重的是未成年人本人和其家庭，他们是直接受害者。

2、受保护的民事主体的保护时间不同。隐私权是从自然人出生起到死亡止。

随着自然人年龄的增长，阅历的增加，其隐私的内容也在逐步宽泛而复杂，显示出终身性和有差别性的特征。监护权是从无民事行为能力或丧失民事行为能力起，到享有民事行为能力或恢复民事行为能力止。

其中随着未成年人的不断成长和进步、民事行为能力的不断提高，到成年止，其监护的力度在逐步减弱，体现出阶段性和有差别性的特征。由此可见，对隐私权的利益保护显示出长期性和递进性的特点；对监护权的利益保护显示出暂时性和递减性的特点。

3、受保护的民事主体所保护的价值利益不同。隐私权的立法主旨是个人私生活免受他人不法侵害，使自然人在自己的活动空间里享受充分的自由。

显而易见，隐私权保护的仅仅是个人私生活，拓展的仅仅是私人的活动空间。而监护权的立法主旨是监督和保护无民事行为能力或限制民事行为能力人，特别是未成年人的生存权、健康权、受教育权、其合法权益免受不法侵害等等权利。

显而易见，这是一种全面保护，从生存到健康，从受教育到其它合法权益，其中包括隐私权在内的所有权利，保护的是人的基本权利。

4、保护对象的外延和内含不同。监护权和隐私权虽然都属于人身权保护的范畴，但是从内含和外延来考察，隐私权的外延比较窄，内含局限性大，它只属于人身权中的人格权，并且是人格权中的一小部分。

同时各民事主体的认识程度不同，对隐私的内含要求也不同，具有可变性。有些人把“尊姓大名”、“在哪里高就”、“工资多少”作为隐私而“无可奉告”，有些人则认为是公开的秘密，如数家珍，一一奉告。

监护权的外延比较宽泛，内含比较丰满。它不仅包含人格权也包含身份权，不仅具有身上权，同时也有身外权。

未成年人的这些权利是法律赋予的，因此也是固定不变的，都应该在监护人的监督和管理之中。

5、“两种”权利存在的状态不同。隐私权在某种程度上是一种消极的、静态的权利。

监护权在某种程度上是一种积极的、动态的权利。 隐私权和监护权的法理比较，展示的是法律所调整的利益、得失，要求我们在司法实践中权衡利弊，区别对待，对此实施有效救济。

其主要对策就是通过对两种权利发生碰撞时社会价值的评估，以牺牲最小的社会利益来创造和获取最大的社会利益。

五、解决“两权”冲突的司法建议

（一）对未成年人隐私权的动态制衡

1、对未成年人隐私权动态制衡的法理基础。 通过以上分析，可得出以下四点结论，这四点结论即是对未成年人隐私权实施动态制衡的法理基础： 第

一、司法保护未成年人被监护权的价值目标高于保护未成年人隐私权的价值目标。法律不能无视或者忽视对未成年人教育和监管的社会背景和社会需求。 第

二、司法对隐私权的保护应考虑未成年人这一特殊主体和在家庭这一特殊场合的例外要求。现代法制的基本要求是法律面前人人平等，但是，它并不排斥在某些特殊条件下，部分特殊主体放弃该权利。

比如本文的主人翁之一的未成年人，他们既然是法定的无民事行为能力和限制民事行为能力人，他们所必须实现的民事行为法律设定由父母及其监护人来代理，那么，法律同样可以设定或者推定其放弃隐私权，由父母为其法定代理人。 第

三、两种权利在现代法治社会中的冲突从未间断，其实质是涉及客观存在的相关主体之间的权利分配与衡平问题。一方权利（知情权）的增加，则意味着另一方权利（隐私权）的减少。

因此，法律对未成年人的隐私权与监护权发生的碰撞应该作出必要的协调。在协调未成年人的隐私权和监护权时，应考虑两项权利相互作出合适的让步。

这样不仅能减少社会碰撞，维护社会正常秩序，而且是社会、家庭、个人和谐发展的需要。 第

四、血缘和伦理为父母代理未成年人的隐私权，准备了充要条件。鉴于血缘关系和伦理关系，父母从子女出生时起已经实际代理了她们的隐私权。

根据潘军华先生对隐私权存在的状态来划分，可分为物质状态的隐私和信息状态的隐私，而物质状态的隐私又有个人领域隐私和私人活动隐私。个人领域包括临身领域与身外领域。

临身领域指生殖器官和性感器官。身外领域包括个人居所、旅行行李、学生书包、口袋、日记本、信件等。

私人活动隐私包括日常生活、社交活动、夫妻生活、婚外恋和婚外性生活。未成年人的临身领域，从出生那一刻起，完全裸露在父母面前。

在一定意义上未成年人临身领域的隐私，也反映出或者就是父母的隐私。身外领域和私人活动方面的隐私，父母应该是当然的知情人，而且，决不会、也不可能“家丑外扬”，去张扬自己子女的直接隐私，或者说是自己的间接隐私。

这些主客观条件，为父母全权代理未成年人的隐私权准备了充要条件。

2、对未成年人隐私权实行动态制衡的司法途径。 隐私权随着历史的发展和社会的进步将会有一定幅度的伸缩，特别是对于未成年人来讲，这种动态的变化更为突出，为此必须采取与之相适应的动态制衡手段，使限制未成年人隐私权的负面价值付出最少，使监护人的监护权得到最好的发挥，并在未成年人健康成长的进程中所体现的正面价值最高。

（1）根据民事行为能力的特性，进行阶段性限制（也称无条件限制）。 未成年人之所以需要设定监护，是因为他们由于受年龄、身体、智力等诸多因素的限制，使其缺乏自我生存能力和自我保护能力，因此为他们设定了监护。

这种监护具有暂时性和阶段性。对于未成年人而言，以年龄为尺度，为其设置三个阶段段：即未满10周岁的未成年人为无民事行为能力阶段；10周岁到18周岁的未成年人为限制民事行为能力阶段；18周岁以上的成年人为完全民事行为能力阶段。

其中法律还设置了例外情况，即“已满的16周岁的未成年人以自己的劳动，取得固定收入，并能维持当地群众一般生活水平的，视为完全民事行为能力人”。这是目前对未成年人民事行为能力比较科学的动态划分，这种划分，也为对未成年人的隐私权实施阶段性限制提供了可能。

当未成年人处于幼年时期，即未满10周岁之前为完全代理阶段。在这期间，未成年人的隐私权完全由父母代理，并且推定为未成年人完全放弃权利。

也就是说，未成年人在幼年时期在父母面前无隐私，无任是物质状态的隐私还是信息状态的隐私全部由父母全权管理。未成年人在这一时期只有告知的义务，没有隐瞒的权利，如果隐瞒，就是不诚实。

当未成年人处于少年时期，即10周岁以上，18周岁以前为限制代理阶段。在这一阶段，法律应当限制父母的部分代理权限。

此时，未成年人身体在发育，身心在成长，应该对诸如来自临身领域的隐私权交还给未成年人自己。未成年人在这一时期，除规定的隐私事项外，仍然要履行告知义务。

对未成年人的隐私权法律也应当设置例外情形。对于16周岁以上的早熟的未成年人、或者提前接受高等教育的未成年人，应当提前交还她们的隐私空间，提早结束父母对其隐私权的代理。

（2）根据隐私权存在的状态特性，实施有条件限制。 隐私权不仅是动态的，而且就其存在的状态而言，又是复杂的。

根据潘军华先生对隐私权状态的划分理论，本文已经作了注释。对隐私权的这种科学划分，为对未成年人的隐私权实施有条件限制提供了可能。

当未成年人进入少年时期，由于其生理和心理都发生变化，其阅历和知识在不断增加，这一时期，应该有选择的放宽对未成年人隐私权的限制。即对未成年人的临身领域的隐私（生殖器官和性感器官）和由此派生出的信息状态的隐私，作出限制性规定，不得由父母代理。

而对其身外领域的隐私（个人居所、旅行行李、学生书包、口袋、日记本、信件等等）、包括私人活动以及由此派生出的信息状态的隐私，仍然由父母代理，未成年人应当履行告知义务。如果未成年人不履行告知义务或不及时履行告知义务，应当认为是一种不诚实行为，由此而造成后果的，不认为是父母监护失职。

应当减轻或者免除对父母的相关处罚。为及时救济未成年人的不诚实行为，法律应当赋予父母监护人的监督权和检查权，突出监护权的动态性和主动性特征。

（二）对父母监护权的司法制衡 我们主张在未成年人的隐私权和父母监护权发生冲突时，父母的监护权优于未成年人的隐私权。但是，其目的只有一条，有利于加强对未成年人的教育、管理和挽救，有利于未成年人的健康成长。

为防止父母对未成年人监护权的滥用，为未成年人保留一定的和合适的私人空间，在限制未成年人隐私权的同时，对父母监护权也必须做出一定的限制。

1、父母知情权实现后必须自动履行保密义务。在未成年人放弃或者推定放弃的情况下，监护人获得了被监护人的隐私信息，也就圆满了其知情权。

当知情权人在知情权获得满足后，应当自动履行保密义务，并尊重隐私权人的感情。但是，应当排除损害社会利益、公共利益的行为和教育挽救未成年人的特殊情形。

恩格斯在与波得．拉甫罗夫的论战中指出：个人隐私一般应受到保护，但当个人私事甚至阴私与最重要的公共利益——政治生活发生联系的时候个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，它不受隐私权的保护，应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。除此以外，如果知情权人对外宣扬未成年人的隐私事项，法律同样可以以知情权人侵犯未成年人隐私权论处。

2、父母在实施监护权时禁止使用损害未成年人人格尊严的言行。父母在行使监护权时应该充分尊重未成年人的人格尊严，禁止一切羞辱、谩骂、歧视、体罚未成年人的言行。

违者，法律应当设置处罚性条款，责令其限期改正，并向未成年人道歉，情节严重的可适用训戒、罚款等条款来调整。

3、对父母的监护权实行渐进式限制措施。在自然人由未成年向成年人的过渡时期中，对父母的监护权实行由松到严的渐进式限制，直至监护归于零。

而对于处在这一过渡时期的隐私权限制而言，则是一个相反的过程，即是由严到松的限制，直至隐私权归于完整。比如，处于无民事行为能力时期（儿童时期）的未成年人，父母监护人在行使监护权时，可以涉及其全部隐私。

当未成年人处于相对民事行为能力时期，再去涉及其临身领域的隐私是不合适的，应当禁止。随着未成年人年龄的增长，还可以对双方的权利放宽或者禁止更多的内容，直至归于完整。