我国国际民商事诉讼管辖权制度的改革与完善(1)论文

一、引言 放眼当今中国民事诉讼法学界，使用频度最高的话语莫过于“民事审判方式改革”了。但在国内民事诉讼制度改革进行得如火如荼的今天，对国际民商事诉讼制度改革进行呼吁者却寥寥无几。

当然有观点认为，涉外民事诉讼是内国民事诉讼的一部分，内国民事诉讼改革一旦大功告成，国际民商事诉讼的改革势必随之完成。这是一种先国内，后国际，或者视国际和国内为一体的观点。

笔者认为，这是一种简单而错误的认识，国际民商事诉讼制度的改革是国内民事诉讼制度改革的切入点。之所以如此说，是因为我国正积极稳妥地推进经济体制改革和建立社会主义市场经济，其中比较关键的一环是法律制度的完备并且跟上国际发展的潮流，如若众多的投资者对我们的法律陌生或心存疑惧，这无疑会对我国的经济发展带来不利，因此，我国的法律，特别是涉外法律应该采取“国际标准”进行立法或参照“国际标准”进行改革。

从总体上看，我国的国际民商事诉讼制度还远远不能说成熟或完备，在一些方面仍存在不足。比如在国际民商事诉讼中，法院管辖权的确立具有重大意义。

一方面国际民事案件管辖权的存在是一国法院审理有关国际民事案件的前提条件；另一方面，国际民商事管辖权的确定常常会影响实体法的适用，从而直接影响有关案件的审理结果，并最终影响到当事人权利义务关系。所以国际间争夺管辖权的斗争十分复杂和激烈。

而我国民事诉讼法关于管辖权的规定，只有简单的四个条文，因此在国际民商事诉讼管辖权制度方面尚须研究与完善。本文将仅就如何完善我国国际民商事诉讼管辖权立法，以及如何在国际民商事管辖权问题上贯彻合理性原则提出自己粗浅的看法。

二、我国国际民商事诉讼管辖权的根据 一国国际民商事管辖权的根据是一国国际民商事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对国际民商事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。

所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是国际民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对国际民商事案件的管辖权赋予本国法院。

因此，不同国家的法院的国际民商事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院国际民商事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。

总结起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：

（一）属地管辖 属地管辖权也称以“地域”为基础的管辖根据，是指国际民商事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。

也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国国际民商事管辖权的根据的“地域”，主要包括以下几个因素：

1、被告住所地或经常居住地 所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。

又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使国际民商事管辖权的根据。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使国际民商事管辖权的根据。

2、标的物所在地或被告财产所在地 以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法，我国也不例外。在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。

我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：①在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产内容的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方所使用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。

3、法律事实发生地 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。

只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地，等等。

同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。 简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。

（二）协议管辖 协议管辖也称以“当事人意志”为基础的管辖根据。是指国际民商事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。

我国《民事诉讼法》第244条对协议管辖作了明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。

但我们必须注意到，我国《民事诉讼法》在确认协议管辖的效力的同时，也对其作出了诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：

1、在当事人范围上，强调只有涉外合同关系中的当事人或者涉外财产权益法律关系的当事人才有合意选择管辖法院的权利；

2、在选择法院的范围上，强调当事人只能选择与有关的法律关系有实际联系的国家的法院作为管辖法院 ；

3、在法院管辖权的范围上，强调当事人只能在法院任意管辖权的范围进行选择，不得违反专属管辖的规定；

4、对法院级别管辖作了限制，强调涉外民事经济关系中选择我国法律管辖，应遵循我国《民事诉讼法》有关级别管辖的规定。

（三）应诉管辖 应诉管辖也称以“当事人出庭应诉”为基础的管辖根据。是指国际民商事诉讼的双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，也没有达成口头协议，只是一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人出庭应诉进行实质性答辩或反诉，据此受案法院推定该当事人已承认或默示同意受该国法院的管辖。

我国《民事诉讼法》第245条对应诉管辖作了明确的规定。 长期以来，大量的著文认为：协议管辖从形式上分为明示协议 管辖和默示协议管辖。

笔者认为，这种分类值得商榷，因为“默示协议管辖”与协议管辖不仅在形式上不同，而且在实质上也存在不同。“默示协议管辖”实为法院的推定权，这与其说是在推定被告的意思，不如说是法律强行规定的权威意志，其性质是一种“公法”权力而非当事人的“私法”权利。

在美国，此类管辖的理论基础是“最低限度联系”说即一般出庭“构成法院地与当事人之间的充分联系”。该管辖制度的根本目的和宗旨在于全面贯彻受案法院所属国的民事诉讼法，维护法院地国的诉讼秩序和利益。

由此可见，“默示协议管辖”实质上并不属于协议管辖的范围，而是与协议管辖无关的另一类管辖制度即“应诉管辖”。

（四）专属管辖 专属管辖也称以“国家利益”为基础的管辖根据。社会生活中形形色色的争议中，有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家主权就有可能受到挑战。

因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。

我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第34条、第246条中，归纳起来，主要有以下几种情形：①因不动产纠纷提起的诉讼；②因沿海港口作业中发生的纠纷；③因继承遗产纠纷提起的诉讼；④因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼。 综上所述，我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定：①专属管辖，②协议管辖，③被告住所地或经常居住地法院管辖，④标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。

⑤应诉管辖。上述顺序具有法律约束力，只有在没有第一顺序的管辖根据时，才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院，如此类推。

同一顺序如多个管辖法院时，各法院均有管辖权。

三、我国国际民商事诉讼管辖权制度的改革与完善(第3页) 当今世界，各国之间的民事交往日益频繁，国际民商事争议亦随之不断增加，各国为了维护本国国家及公民的利益，往往扩大本国法院的管辖权，从而不可避免地出现对同一国际民商事案件两个或两个以上的国家都主张管辖的情形。这种国际民商事管辖权的冲突，不仅妨碍了当事人合法权益的有效保护，而且影响了国家之间的正常交往。

因此，各国在制定和完善本国国际民商事诉讼管辖权制度时，不仅要从本国利益出发，还应本着国际礼让的原则，将自己的管辖权限定在一定的范围之内，方能尽可能地减少管辖权冲突所引起的不利后果。我国加入WTO，意味着我国与国际社会的全面合作的开始或深化。

在国际民商事诉讼管辖权制度的完善中，就应本着即坚持维护国家主权，又尽量减少冲突的原则，参照有关国际条约或国际惯例及发达国家中业已存在的一些成熟做法，对我国国际民商事诉讼管辖权制度进行必要的调整和完善，方能满足我国入世后的法律要求。本文拟从以下几个方面阐述完善我国国际民商事诉讼管辖权制度的构想：

（一）完善属地管辖制度

1、规范住所地的确认制度 以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法，但各国对有关住所地的确认制度各不相同。在理论界，关于住所地的认定主要由两个因素构成：一是长住的意图；二是久住的事实。

而在我国，住所地指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度，其它国家没有相应的法律概念。

仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度正在不断的软化，可以预计在不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。从国际立法实践角度而言，从20世纪50年代开始，也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。

莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所地不能很好地改进，惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。鉴于上述原因，我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。

有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。笔者认为，1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度，有较好的借鉴意义。

该公约第2条规定：自然人的住所应依下列顺序予以确认：①惯常居所所在地；②其主营业所所在地；③在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；④在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。

2、减少过分管辖的倾向 在我国民事诉讼法的第243条中所规定的可供扣押的财产所在地法院的管辖权、代表机构所在地法院的管辖权以及合同签订地的管辖权均存在过分管辖的倾向。 对于财产所在地法院的管辖权，在我国很少成为争议的焦点，但国际上对该问题却有相当激烈的争论。

有些国际条约如1968年《布鲁赛尔公约》就明确地将财产所在地的管辖权列入了“黑名单”，即将其列入了禁止行使管辖的依据。主要理由是财产所在地管辖对于原告来说虽然具有不少好处，但对被迫到与案件缺少联系的法院应诉的被告来说，却是相当的不公平。

所以，即使是在采用财产所在地这一管辖依据的国家，目前通常也对该管辖权的行使施加两个方面的条件限制，一是案件与财产所在地有密切联系，二是财产价值与诉额应达到一定的比例。根据美国最高法院的规则，财产所在地管辖权也必须满足“最低联系”标准，如果仅有财产在法院地而无其他联系时，则财产所在地不再足以构成对与财产无关的诉讼行使管辖权的依据。

笔者认为，我国法院在以可供扣押的财产在我国为依据行使管辖权时，也应考虑必要的限制，如充分的联系以及财产价值与诉额的均衡等，切不可受利益的驱使不正常地扩大法院的管辖权，以免损害国际民事诉讼中被告当事人的正当利益。 因外国公司的代表机构在我国活动而对外国行使管辖权时，也必须考察外国公司与在我国进行的活动联系的程度是否足以使其受到我国法院管辖。

一般而言，一国法院通常仅能就外国公司代表机构在法院国境内活动引发的争议而对外国公司行使管辖权，而不能审理与该代表机构活动无关的外国公司的其他案件。这样既可防止对外国公司的不当管辖，也可以防止外国公司因通过其代表机构实施的活动而逃避管辖。

对于以合同缔结地为行使管辖依据，各国态度并不一致。一些国家如英国对此持肯定态度。

由合同缔结地法院管辖的理论依据是“场所支配行为”，但在现代社会，由于交通的发达，合同签订地的选择往往具有很大的偶然性，并不一定与合同本身有密切的联系。如果不考虑是否存在其他的联系因素，仅以偶然选择的合同缔结地为基础行使管辖权，就很可能是过分的管辖。

我国对于国内合同案件并没有规定合同缔结地的管辖权，但对于涉外合同案件则规定了可以由合同缔结地的法院行使管辖权，这显然有扩大我国管辖权的倾向。

（二）扩大协议管辖的应用 承认当事人协议选择管辖法院的权利，不失为一种预防国际民商事案件管辖权冲突的可行办法。在国际交往中发生的国际民商事案件，往往涉及到两个或两个以上的国家，相关国家常常根据某一合理因素主张国际民商事案件的管辖权。

然而对于同一国际民商事案件，相关国家的利益或大或小，其管辖根据也有强有弱，承认当事人协议选择管辖法院的权利，实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面 情况，选择在他们看来最合适、最方便的法院来处理案件，这样就排除了与案件有关的其他国家的法院的管辖权，从而解决了国际民商事管辖权的冲突问题。因此，协议管辖为全世界所普遍接受。

1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款即规定：“除非当事人间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4 条则对协议的形式作了规定。

该条规定，合意管辖协议可以通过以下方式达成：a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式；或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式；或c 、符合当事人通常遵守的习惯的形式，或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中，这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》，意大利《国际私法制度改革法案》，日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。

我国民事诉讼法第244条对协议管辖作出如下规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”但相比较而言，我国有关协议管辖的规定的限制过多，这不利于最大限度地发挥协议管辖的积极作用。

据此，笔者认为，完善我国国际民商事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：

1、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上：

2、将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，而不再局限于书面形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求，也是协调我国国内法的客观要求。

因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议，其性质归根到底都是合同，而我国的《合同法》明文规定，合同的形式可以是书面形式、口头形式或其它形式，理所当然“管辖协议”也应可通过口头形式或其它形式建立。

（三）有条件地禁止平行诉讼原则。 除协议管辖之外，专属管辖、属地管辖因各国法律规定的管辖根据不相同，都会出现“平行诉讼”的问题。

所谓平行诉讼，又称“双重起诉”，包括以下两种情形：其一是相同当事人的诉讼，即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提起诉讼：其二是相反当事人的诉讼，即同一诉讼标的，内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是国际民商事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。

我国的立法中并没有有关平行诉讼的管辖权确定的规定。但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第15条和第306条涉及到了这一内容，其第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

如果国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院都有权管辖。”第306条则规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。

判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”可见，我国的司法实践是肯定平行诉讼并片面强调本国法院管辖权的。

这种法律安排无论在实践中还是理论上都存在不合理之处。如与国内民事诉讼中的平行诉讼制度不协调（我国国内是禁止平行诉讼的）；不利于当事人权利的保护和国际民商事关系的稳定；浪费国家的诉讼资源，增添当事人的讼累；不利于国际司法协助的顺利进行等等。

而且，这种规定与国际上处理平行诉讼的普遍做法也是背道而驰的，同时也与我国与其它国家之间对平行诉讼方面的条约实践相矛盾。 目前，国外解决平行诉讼问题的实践大致有三种类型。

第一，英国的具体实践是，在“重复诉讼”中，一般中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼，或令原告在国内、外国诉讼中选择其一；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼。在美国，外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有此前的终局判决才具有这种效力，但平行诉讼是法院裁量是否中止诉讼所要考虑的重要因素。

在原告很明显能获得前一诉讼的所有救济的情况下，为避免给被告造成不必要的麻烦，法院通常中止后一重复诉讼，第二，德国、瑞士、奥地利等大陆法系国家的做法，通常以一定的条件，即外国法院的判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。第

三、印度、巴基斯坦、缅甸等国主张，一国受理国际民商事案件并不因当事人就同一诉讼标的已在外国法院起诉而受影响。笔者认为，第一种与第二种做法值得我国立法借鉴。

（四） 确立“不方便法院”原则 “不方便法院”的概念最早源于17世纪苏格兰法律中的“无权法院原则”。至20世纪初，美国学者开始在理论上完整地进行总结和探讨，并被世界各国司法界所关注。

后来，英格兰、加拿大、澳大利亚等国的法院也接受了这一理论，并在司法实践中不同程度地采用这一原则处理相关的案件。 所谓“非方便法院”原则，是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理该案件是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。

我国民事诉讼法及相关法律、司法解释并没有将“不方便法院”原则作为一个普遍适用的原则作出规定。在司法实践中，许多本应由外国法院或者境外法院受理的案件，在当事人坚持在中国法院起诉时，我国法院没有充分的法律依据拒绝管辖、中止诉讼、驳回原告的起诉。

而由于审理这类案件难度十分大，无论在送达法律文书、调查取证、开庭审理、确定适用法律乃至判决执行方面，给诉讼当事人和审理案件的法院都带来了诸多不便，成为实践中的一大难题。 最高人民法院院长肖扬提出“人民法院在二十一世纪的主题就是公正与效率”，这个要求对于国际民商事案件审判尤为重要。

而“不方便法院”原则的目的是追求诉讼的最大便利以实现真正的司法公正 .适用“不方便法院”原则，前述的种种困难将不复存在，对于当事人和法院来说，都是极为便利，也必将大大提高效率。再者，我国的司法实践中对该两项原则实际上已有所运用。

如1993年最高人民法院对于广东省高级人民法院的一个关于原告东鹏贸易公司诉被告东亚银行信用证纠纷案件的批复中，已开始适用“不方便法院”原则。因此，在国际民商事诉讼管辖权中确立“不方便法院”原则，无论是从法律的内存价值取向，还是从司法实践，抑或是从国际立法实践出发，都有其存在的合理要求。