论商法的独立性(1)论文

所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。

一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题 考察大陆法系国家民商法的历史进程，可以发现：自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、荷兰、阿根廷、墨西哥等。但进入20世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古、老挝等。

造成这种立法模式的变化，究竟是历史的巧合还是有其深刻的社会经济根源？对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案议最终被民国议会通过。

其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方非商人，发生适用困难。1日本学者我妻荣先生是民商分立的积极支持者，针对上述报告书曾作过精辟的论述。

他认为：民商分立是基于历史的沿革，是商法的特殊性沿革的结果；商法的进步性与立法修改难易没有关系；商法具有国际化趋势，为适应国际的发展仍有把商法作为特别法的必要；基本平等的理由而主张民商合一，实际上只是表面的观察；民商两法虽难于区别，但商法仍有其独立的范围；商法虽不如民法那样系统，但不能说商法不能有系统的法典；商法作为民法的特别法，如硬将商事原理纳入民法之中，则会发生适用上的困难。2以后民法学者主张民商合一或民商分立，概莫以之为基础展开论证。

西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的商人习惯法。在欧洲中世纪漫长的封建社会，一直以农业种植和庄园经济为主导，封建法和教会法占据统治地位。

封建统治者采取的是重农抑商的统治政策，教会法更是严格限制商人的活动，认为商事买卖有背于基督伦理，禁止借本经商，反对高利贷。进入11世纪以后，地中海沿岸的航海贸易逐渐繁荣，形成了商人较为集中的几大商业城市。

为了摆脱封建法和教会法对商事活动的限制，争取自由，商人们纷纷成立了自己的行会，即“商人基尔特”。商人基尔特为了维护商人的利益，解决商人之间的纠纷，制定了仅适用于商人的行会规章，有自己的商事习惯和裁判规则，甚至成立了自己的商事法院。

这种商人习惯法历经11世纪至14世纪几百年的发展，对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响中世纪末，特别是16世纪后，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的教会法开始被废弃，统一的民族国家逐步形成，早期的自治城邦也已不复存在。随着国家政权的日益强大，商事习惯法逐渐被国家的商事立法所取代。

最早进行商事立法的是法国。1563 年法国即已设立商事法院，并任命商人为法官负责处理商事案件。

1673年路易十四统治时期颁布《陆上商事条例》，1681 年又颁布《海事条例》。至法国大革命胜利后，拿破仑为了巩固胜利成果，继1804年制定民法典后，又于1807年制定商法典。

实际上，法国之所以实行民商分立，并非出于理性的认识与选择，主要是考虑到法国已有商事单行法100多年，既不将其废除，也不并入民法中，而是将其合并成商法典。自《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国纷纷仿效，分别制定了各自的商法典。

这种民商分立体制的形成，主要是由于欧洲大陆各国在资本主义早期发展中所形成的商人特殊阶层及其特殊利益，以及源于中世纪的商人习惯法的影响。 进入20世纪以后，民商分立体制受到了第一次挑战。

最早提出民商合一理论的是1847年意大利学者摩坦尼利（Mitanelli），从立法上得到承认的是1907年瑞士民法典。受其影响，以后大陆法系各家大多采取这一立法体制，意大利原属民商分立，有1865年民法典和1882年商法典，后在1942年合并为新的民法典。

究其原因，乃是根植于社会经济条件的变化。这是因为，资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。

表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。

第二，商业职能与生产职能融合为一。商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。

第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。

在我国，实行民商合一抑或民商分立，不是基于立法技术的原因，而是取决于社会经济生活的现实需要。由于长期受计划经济的影响，商品经济的观念、商人意识非常缺乏，商人权利未得到应有承认与保障，为此应通过商事立法来提高商人意识，规范商人行为，保障商人权利。

但另一方面，市场经济需要统一的行为规则，要打破行业垄断和地方保护，淡化身份在市场竞争中的作用。尤其是面临国际经济一体化发展趋势，我们应该适应私权一体保护和建立大民事格局的要求，不分商人和非商人，通过民法典的制定来建立统一的市场行为规则，近年来的民事立法如合同法就体现了这一要求。

从立法技术层面来考虑，要制定形式上的商法典，则必须协调商法总论与分论的关系。商法总论至少应包括商主体、商行为、商事登记、商号、商业账簿等，但这些制度能否统一适用于商法分论各项制度不无疑问。

公司、企业为主体，证券、票据为客体，保险为行为，破产为程序，海商着眼于地域范围，如果要将公司法、企业法、证券法、保险法、票据法、海商法、破产法等商事单行法统一于商法总论之下，也会存在适用上的困难。如果将商法具体制度与民法相连，则公司与企业法是民事主体制度的一部分，证券、票据是民法中物的特殊形态，破产是企业法人终止与偿债程序的特别规定，保险法是民法保险合同的扩展，海商法是陆上贸易的沿伸。

显然，民商合一更有利于民法与商法制度的内部协调。

二、民法与商法的区分：实质商法的独立性问题 民法与商法同为私法，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本原则来源于民法的基本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。总之，在民商合一的立法体制下，商法是作为民法的 特别法而存在的。

但是，这并不妨碍实质商法的独立性，而是应当在民法典的统率之下通过制定商事单行法的方式使商法保持相对的独立性。实质商法的独立性，不仅是完善商法制度和体系、结构的要求，也是维护传统民法体系的科学性和严谨性的必然反映。

实质商法的独立性源于民法与商法的调整对象、调整方法等方面的区分： 第一，商法有独特的调整对象。商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。

从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：商事交易主体从自然人到商事公司；交易客体从特定物到种类物，从有形商品到无形的证券化、票据化的权利；交易目的从对标的物的实际利用到追求营利；交易关系链由短到长；交易特点从随机性到营业性；交易条件从任意到定型化。从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商人，包括商个人、商合伙和商法人。

其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。 第二，商法有独特的调整方法。

与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。在各国商法中，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。

商法中有关利率、结算、税收、公示原则，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。 第三，商法有独特的调整原则。

为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。商法所确定的这些基本原则与民法基本原则有着本质的区别：商主体法定原则在于强化商事组织关系，保障社会交易安全和第三人利益；维护交易安全原则主要表现为对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义的统制；促进交易迅捷原则节省交易时间、降低交易成本，表现为短期消灭时效、交易形态和交易客体的定型化；保障交易公平原则是对商人的道德要求，表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求，与民法所强调的公平原则有着不同表现。

第四，商法有相对独立的体系和结构。自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别，如法国商法典实行的是客观主义立法即商行为立法模式，而德国则实行主观主义立法即商人法立法模式，日本则实行折衷主义立法模式。

但一般都把商人、商业登记、商业账簿、商号、商业使用人等列入商法总则，而对公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容或是通过商法典一并加以规范，或是将其一部分单独立法，如德国《有限责任公司法》，日本的《破产法》。而自瑞士实行民商合一的立法体制后，虽然通过民法典将商事行为统制于商法典之中，但大多数国家仍通过制定商事单行法将公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容保留下来，商法的体系和结构并未因民商合一的立法体制而受到破坏。

从我国现行民商立法的实践来看，也是在以《民法通则》为民事活动基本法的基础上，通过制定一系列商事单行法的方式来协调民法与商法的关系。

三、从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题 商法独立性面临的另一个挑战是“经商合一”论。这种理论认为，以市民社会为基础的民商法属于私法，“市民社会”本能地抗拒国家与社会握手言和并开展深度合作，反对国家承担协调、管理经济，提供公共产品及参与各种经济活动的职能；民商合一和私法的公法化已使商成无以依皈之物，市民社会“的终结就是经济国家、经济”法的兴起，从民商法到经济法是不可逆转的时代跨越。

3由此，公法化了商法应当由以维护整体平衡和自由公正的经济秩序为己任的经济法所取代。果真如此吗？笔者不以为然。

民商法为市民社会和自由商品经济为基础，市民社会的基本理念是主体地位的平等性、意志的自由性和行为的自治性，表现在商法上则是商事自由和商人自治。私法的公法化反映了现代社会国家公权对经济生活的干预的必要性。

但正如学者所指出的，私法的本质并未改变，它不是在公法化，而是在社会化。4公法规范都是强制性规范，但强制性规范并不等于公法规范，私法领域中的强制性规范仍可能是私法性质。

作为私法规范性质的任意性规范、强制性规范的增减，只表明民事主体在某领域活动自由度有所不同。私法的公法化实际上是私法领域意思自治受到社会公益的影响而在一定范围内有所让步，即私法由过分强调个人主义、自由精神和权利绝对变以私法对个人权利与社会公益都给予关注的状态。

民法、商法、经济法是市场经济条件下维护市场主体合法民事权益，规范市场交易行为、保障交易安全，维护国家整体经济利益的最为重要的基础性法律。民法的作用在于维护民事主体的合法民事权益，注重经济自由和经济民主；商法集中体现了国家公权干预与民法私权保护下对社会经济生活进行调整的结果，具有民法的私法性与经济法的公法性的两重性质；经济法是国家通过法律手段、运用行政权力来对社会经济生活进行适度干预和调控。

从民商法与经济法两者产生的原因、性质和理念等方面来看，商法和经济法各有其存在的理由。表现为：第一，从两者历史发展阶段的原因来看，民法、商法、经济法相继出现。

商法的产生是对民法一般性调整不足而不能适应具有简捷、高效、安全、营利要求的商事活动的扬弃和发展；经济法的形成则是对商法强调商人营利和商事行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。商法是经济活动中的基础性、前置性法律，经济法是经济活动中的平衡性、后续性法律。

第二，从两者性质和理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，强调商人间的平等，商事交易的自由、效益和安全；经济法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律价值理念被侧重于从公法的角度去阐释，经济法更强调社会整体经济效益，反对暴利和私权绝对。第三，从两者的基点和作用过程来看，商法立足于确认和保护商人的地位和利益，强调商人的营利性；经济法的基点是国家整体经济结构的多元化和经济资源的合理分配，强调社会经济利益的整体平衡性。

商法的作用过程是立足个别，兼顾一般；经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。第四，从两者的内容和制度来看，商法主要规定商人的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事登记、商号、商业账簿等，并形成了总则、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等商法制度；经济法主要规范商事活动中的 竞争关系、经济资源配置关系、社会保障关系、产业发展 与调整关系等，形成了反垄断法、反不正当竞争法、社会 保障法、产业调整法、财政与税收法等法律制度。

5 另一方面，虽然民法、商法、经济法的调整对象、性质及作用等各不相同，但其基本目标和功能是一致的。即：民商法作为私法是从维护市场主体的民事私权的角度出发来规范和调整社会经济关系，而经济法则是从 合理运用国家公权，通过对民事私权的适当干预来规范和调整社会经济关系。

市场经济是商品经济，它要求建立公平、公正、自由、竞争有序、充满效率的经济秩序，民法、商法、经济法作为市场经济的基础性法律，理应以建立这一经济秩序为共同目标。同时，民法所确认的公共利益、诚实信用、公序良俗等基本原则及运用，正表明民法调整方法本身存在局限性，这正是经济法得以存在和发展的基础；而经济法所强调的社会整体经济利益和国家经济安全，不仅确认了经济法的性质和地位，也弥补了民商法自身的不足。

第三，市场经济的法制化，实质上是要求建立一种权力与利益分配的合理机制，绝对的私权神圣或国家利益至上都是不足取的，从民商法的历史沿革及发展、经济法学科性质争论的变化，以及商法的公法化趋势，实际上表明了民商法对公权的依赖和权力机制的运用，通过私权的部分限制，来实现社会整体经济利益的平衡和国家经济安全。 参考文献： 1.梁慧星.民法总论[M] .法律出版社1996.P12。

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