带入21世纪的中国商法课题(1)论文

我国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。

以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在我国的中断，也不得不留下历史的空白。因此，虽然就全世界范围而言，商法学是一门古老的学科，但我国商法学的研究积累并不多。

因此，20世纪的中国商法研究缺憾甚多，至少以下问题将不得不带入21世纪，成为人们在21世纪初叶关注的课题。

一、商法应否有自己的主体制度？ 我国实行“民商合一”的立法体制，而民法、商法又存在着一般法和特别法的关系。在此情况下，民法的主体制度是否解决了商法主体的所有问题呢？民法的主体是否都是商法上的主体呢？这一问题，近年已有学者给以注意。

一方面，市场经济发展的实践中出现了国家机关经商的问题。在许多人看来，它们不应该经商。

但仅就民法的主体规定和理论而言，尚缺少足够的支持。另一方面，法律加以商事主体的注意义务要严于一般的民事主体。

如果我们对市场管理方面的法律作些考察就不难发现，法律关于商事主体注意义务的要求普遍高于消费者。 在对商事主体的初步研究中，人们已经发现，规范商事主体的规范，不仅应有现已存在的民法的主体规则，包括自然人、法人和合伙的有关规定，其功能为商事主体资格、地位的确定提供一般规则；应有商事主体形态法律规范，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法等；还应有对商事主体作出规定的一般规则。

它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质。而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。

与此相适应，其功能具有多重性：一方面，它可以为商人资格和地位的确定提供一般规则，发挥对商事主体形态法律规范的指导作用，填补民法主体规则和商事主体形态法律规范之间的空白，弥补商事主体形态法律规范过于具体而疏于一般之不足；另一方面，它提供了民法所没有的特别规则，实现了商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。人们在考察中也发现，商事主体资格的核心是营业能力。

民事主体都能成为商事主体吗？答案是否定的。在自然人、法人和合伙中，只有其中一部分可以从事营利性商事活动并成为商事主体。

二、应如何完善和补充公司法人制度？ 我国公司法建立了公司法人制度的框架：

1、 股东财产和公司财产分离，公司具有独立的财产权利。依照公司法第4条规定的精神， 公司的股东向公司出资后，不再对其所投入的财产享有直接控制权，而只享有股东权（股权），即“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者权利”。

同时，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。即公司具有了以公司法人财产所有权为核心的独立的财产权利，公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分，从而实现了股东财产和公司财产的分离。

2、 股东承担有限责任。依据公司法的规定，有限责任公司股东以其出资额为限对公司承担责任；股份有限公司其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。

并且，在这两种公司中，都是公司以其全部资产对公司的债务承担责任。这样，公司法就确立了股东有限公司原则。

3、公司具有法律上的独立人格。依公司法第3条规定， 有限责任公司和股东有限公司是企业法人。

换言之，公司具有权力能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。 人格的独立性和股东（出资人）的有限责任的结合，是法人的根本特征，也是公司作为现代企业的重要标志。

无疑，21世纪的中国商法应完成充实上述框架的任务。但不仅于此，还必须解决防止人们滥用有限责任和公司人格的救济措施。

对此，人们已注意到借鉴国外的揭开公司面纱的意义，并开始进行研究。但是，如何在中国条件下付诸实践，尚需在21世纪进行更充分的讨论。

三、怎样健全和完善中国的公司法人治理结构？ 公司法人治理结构是一个风靡全球的话题，我国学者仅是在近年结合我国国有企业改革实际，给以必要的注意。但是，这个话题需要在21世纪敞开讨论。

譬如，中国应采取何种法人治理结构模式，应加强哪些监督环节？ 一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全有效的监督机制，最大程度地满足股东的最大利益。我国资本流通性较弱，证券市场尚不十分活跃，依靠证券市场激励、监督公司经营者较难实现，因而现阶段更需要通过完善公司法上的有形公司组织结构健全公司法人治理结构。

但是，国外依靠证券市场和健全公司组织机构两种措施正在融合。我国应在何种条件下，将两者结合运用，尚是应进一步探讨的问题。

就当前而言，我国公司法应首先解决方便公司股东行使股东权，强化股东大会对董事、监事的监督；提高董事会质量；挖掘监事会的监督资源；加强董事之间和董事会对经理的监督；解决经营者既缺少足够的约束机制又缺乏足够的激励机制的问题。但是，我国更应使公司排除政企不分的影响，让公司的组织机构真正依公司法运作起来。

在这样复杂的情况下，如何健全公司法人治理结构，将会留给21世纪的中国商法更多的话题。 当然，20世纪末的中国商法还出现了一个新的现象，譬如电子商务、风险投资、一人公司等，人们还没来得及研究。

肯定，它们更是21世纪必须着力研究的课题。 清华大学法学院·王保树