论民商法诚信原则之法理特征(1)论文

摘 要：诚即真心实意，信则本份无欺。作为市场经济灵魂，民事活动主旨，国家文明体现和社会进步标志的诚实信用原则，不仅是道德观念，而更重要的它是法律规制，其实质是道德准则的法律化，是立法者赋予司法者的自由裁量权。

诚信原则在民商法中的地位是伴随着其适用范围的扩大和功能作用的提高而逐步确立起来的。 论文关键词：诚信；道德；法律；平衡 诚实信用不仅是市场经济的灵魂，民事活动的主旨，而且也是国家文明的体现，社会进步的标志。

然而，现阶段我们的诚信状况却并不尽人意。所以如此，固然原因是多方面的，但从法律的角度来思考，则很大程度上与人们对诚信原则的法律本质及功能特点认识不清、把握不准有关。

为此，我们应该对民商法诚信原则的法理特征进行必要的分析探讨。

一、道德规则与诚信立法 诚信原本是伦理范畴。诚即真心实意；信则本份无欺，说的是为人处事的道理。

孟子云：“诚者，天之道也；思诚者，人之道也。”孔子曰：“人而无信，不知其可也。

”作为一个人，就是要老实忠厚，言而有信，做到言必信，行必果。惟有这样，才能在社会上站住脚根。

诚信不仅是为人之道，也是立国之本。恭、宽、信、敏、惠，“能行五者于天下为仁矣”，而“信则人任焉”。

足食、强兵、民信乃国之根本。恐万不得已，宁愿裁兵减员，压粮缩草，也绝不可失信于民.作为一个政府就是要切实保障取信于民，让人民依赖政府，让百姓拥护宪政。

民信则国安，民无信则国必定不能保全。 我国很早就有“诚信为本”、“童叟无欺”、“朋友有信”、“君无戏言”之古训。

诚实守信，不仅是华夏文明的精髓，而且也是中华民族的美德。子以四教：文、行、忠、信。

自春秋末年，国人就开始系统地接受了“诚信”的教化与熏陶。至汉代，信与仁、义、礼、智合称“五常”，进而使之成为我国古代最基本的道德原则之一。

今天，诚信已不仅仅是一种伦理范畴，它随着社会的发展，历史的变迁，时代在其伦理范畴的基础上，又赋予了它以法之内涵，从而实现了诚信由道德自律向法律规制的泛化与转变，最终筑就了诚实信用这一道德准则的法律化. 虽然习惯道德不能等同于法，但人类早期的法律就是从原始的习惯道德中萌发演化过来的.原始社会后期由于生产力水平的低下，在自然的必然统治下，尚无权利与义务的划分：社会生活和社会关系的参与者具有充分的选择自身行为的自由；久而久之这种与当时生产方式相适应的自由选择的个人行为便被认为是一种“正常”的行为，是一种权利，是一种自己所拥有的权利：这种源于原始社会内部的行为自由即权利（与之相对应的便是义务）为更多的人们所效仿遵从时，便构成了约定俗成的习惯；大家共同认可的习惯为法的产生提供了一种现成的形式，从而成为法律调整的萌芽和前身。从自然统治，权义混同，没有约束到自由权利，习惯诞生再到大家认同，理应如此，外在规制，这便是由习惯到习惯法，再到成文法的演进过程。

在我国，80年代初制定《经济合同法》（1981年）、《涉外经济合同法》（1985年）时，并没有关于诚实信用原则的法律规定。因为当时我们的改革刚刚起步，开放也只才上路，国人因较好的道德理念的自我约束，而尚无失信问题，亦或存在也不甚严重。

将已往人们视为纯粹道德观念的“诚实信用”写入法律，始于1986年4月12日经六届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》。此后相继颁布的《技术合同法》（1987年）和《保险法》（1995年）也先后确认了诚信原则。

进入90年代失信现象有所加剧，到了20世纪末，此风已愈演愈烈。为此，1999年3月15日经九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》将诚实信用原则郑重纳入总则的一般规定中。

将诚实信用这一道德观念最早纳入法律之中的是古代罗马法.罗马法里关于“一般恶意抗辩诉权”的法律规定就是今天法律中“诚信原则”的翻版。进入资本主义时代，法国由于推崇自由放任原则，其民法虽未直接采用罗马法的作法，但其第1134条“契约应以善意履行之”之“善意”规定即为诚信之意。

同属大陆法系的德国民法则单刀直入，明确规定了履行债务的诚实信用原则。瑞士、荷兰、日本及我国台湾的民法均有诚实信用之规定。

英美法系中，美国统一商法典多以“交易惯例”、“合理商业基准”等范畴设定诚信原则，英国虽无诚信原则之一般法理，但遍察其今日各法领域，仍能令人捕捉到诚实信用的影子。

二、一般条款与自由裁量 诚信本身就是法。这里的“法”有两层含义，其一是指法则，即客观规律；其二是指规范，即行为准则。

诚实信用作为市场经济参与者最基本的道德准则，“隐约地反映了市场经济客观规律的要求。”亦或说，它就是市场经济中的“自然法则”。

人们对它不得无视或违抗，而只能是遵从和恪守，否则必然要受到应有的惩罚。市场经济是竞争经济，但同时它也是信用经济。

没有竞争，就无法有效地发挥市场机制的作用，就没有市场主体，从事技术创新，产品创新，管理创新，降低成本，提高档次的压力和动力，从而也就没有了市场经济应有的生机与活力；而没有信用，也就没有了公开、公平、公正、合理、有序的竞争环境，没有了市场参与者的积极性、主动性和创造性，从而使健康有益的竞争无法正常进行，最终使市场经济受挫或滑坡，“生意场不相信眼泪”，这一忠告不仅表明了市场竞争的残酷，而且也反映了竞争对手之间不能有半点的虚情和狡诈，否则，大祸临头，就是哭死，也不会得到人们的理解与同情。 站在法律的角度来看，诚信本质应该是道德准则的法律化，诚信原则的实质应该是立法者授予司法者的自由裁量权.对于诚实信用原则，民法理论有两种不同的评说：一曰语义说，二曰一般条款说.前者是以其语词含义上所作出的解释，即将其表述为当事人在民事活动中应当诚实守信不欺诈；后者则是从条文属性上所作出的阐释，即将其认定为外延不确定的，但具有强制约束力的一般规定。

目前这种一般条款说已为大多数所认可。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德准则，但其被立法者规定为具体的法律条文，写进民商法之后，它就已经不再是单纯的道德规则，而是在其原有的道德观念基础上，被赋予了法律规制的全新内涵，从而转化升华为“法”，成为一项对人们的生产经营、贸易往来等民事活动具有外在强制约束力的法律规范。

诚实信用原则是一种法律规范，但它不是法典中那些具体的法律规范，而是具有最高境界的一般性的法律规范，法律规范乃是法律构成的基本细胞，它本身就是对人们行为规则的抽象和概括。其外部特征表现为并不是针对具体到张三或李四哪个人的某种行为，而是面对不确定主体的某类情形所规定的；其内在依据反映的是并非调整具体个别的主体关系，而是规制某一类型、某一组合的社会关系。

任何一项具体的法律规范，它所体现的都是在其效力范围内的一切主体之同一行为，采用同一价值评判标准之同样的法律精神。而在一部法典中，一般性的法律规范又是对具体法律规范的抽象和概括。

这种再 次抽象概括的结果，便使之取得了基本法律原则的资格。诚实信用在中华人民共和国的《民法通则》和《合同法》中，就是以这种基本原则的身份出现的。

所谓基本法律原则是指对法律关系的本质和规律所进行的集中抽象和高度概括，是使其法律效力能够贯穿于整个法律体系之中且得以有效克服其局限性的根本规则。 作为基本法律原则的诚实信用原则，在民商法体系中，其自身具有双重调整性、普遍规范性和较强伸缩性的法律特征。

这里所说的双重调整，一是指道德调整，二是指法律调整。道德调整是以道德手段，用道德力量，通过主体的内省自律来规范其民事行为。

它要求市场经济的参与者，要老实、本份、守信，做高尚文明的“诚信商人”。法律调整则是以法律手段，用法律力量，通过对主体外在约束来规制其民事行为。

它要求民事活动主体要依法行使权利，如实履行义务，做时尚进步的“守法公民”。普遍规范性是相对于具体规范而言的。

它表明了对民商法具体规范预先设定的确定的事实状况，具体的权利义务，相应的法律后果所具有的一般性指导与普遍化规制。普遍规范所提供的一般价值标准，一般行为模式和一般责任形式，具有广泛适用性，从而使之成为“万能条款”、“帝王规则”。

总之诚信原则的存在价值不仅在于通过它能够准确地理解和适用民商法，而且在民商法没有具体规定时，还“可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义”.较强伸缩性是指其不确定性。无论是从外延还是从内涵来看，诚实信用的这种表述本身就是模糊和不确定的。

因此也就必然地导致了诚信原则其内容的极度膨胀和范围的无限扩张。从而使之远远超过了其他一般条款，呈现出了未形成、不确定的，“白纸规定”的法理特征.如此，基于社会背景、法律基础和个体心态的不同，人们对其也就会自然地有不同的理解。

而“立法者正是通过这种空白委任状，授予法官以自由裁量权，使之能够应付各种新情况新问题。” 诚实信用原则的本质是立法者授予法官的自由裁量权。

自由裁量，对于相对封闭规范的大陆法系成文法而言，似乎并不常见。然而社会生活是丰富多彩的，经济活动是复杂多变的，人类历史是永恒发展的。

它不因法律上的某些固有规定而停滞不前。这就要求我们要不失时机地进行法律的修、补、废、立工作。

但是我们又不能因此而朝令夕改，废立无常，而要保持法律的相对稳定性。因为这不仅是维护法律尊严之需要，而且也是我们依法办事之必然。

另一方面，法官在审理具体案件时，既要做到“有法必依”、“执法必严”，又不能“只唯法”（条文规定），“只唯上”（最高法院的司法解释）。我们不能想象：法律就是一架自动售货机，案件事实就是硬币，而“投币———出判”就是法官们的审理.事实上法官们在审理具体案件时，总是要充分考虑到现实的政治、经济、伦理等诸多因素，总要将一般抽象的行为规范具体化。

如前所述，一切法律规范，哪怕是再具体不过的法律规范，也都是对人们行为规则的一种抽象与概括。而立法者无论如何极尽之能事，也无法彻底涵盖这复杂多变的“大千世界”。

为此，立法机关考虑到所定立之法不能穷尽诸多难以预料情况之客观事实，而不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，即以某些“模糊规定”或“不确定规定”的方式，将相当大的自由裁量权交给法官，以求得抽象的立法公正与具体的司法公正的有效“对接”，使之珠联璧合。而在这一过程中自由裁量扮演了不可或缺的角色。

所以我们有理由说，民商法上关于诚实信用原则的一般规定，意味着对司法活动能动性与创造性的认可。

三、适用范围与功能作用 诚实信用原则在民商法中的地位是伴随着其适用范围的扩大和功能作用的提高而逐步确定起来的。当然扩大和提高也绝非一蹴而就。

其实，虽然早在罗马时代就有了类似于今天诚实信用意义上的道德观念被引入法律，但却并没有“诚实信用”这一明确概念出现在法律条文中。即使有相当于诚信之意的“恶意抗辩诉权”，其在法典里也不是从正面加以规定的。

它只是赋予了当事人对“恶意”抗而诉之之权利。用今天的话来说就是你不诚实守信，我就诉诸法律，寻求法律保护。

1789年法国大革命成功后，拿破仑直接领导了民法典的创制，并于1804年正式颁布了《法国民法典》。该法典在其合同自由的旗帜下，于第1134条也谨慎地规定了“契约应以善意履行之”，虽然在个人本位法律思想影响下，这种规定只能是当事人意思自治之补充，而无太大的实际意义，但毕竟有了契约当以“善意”而为之之“诚信”本意。

到了1863年的《撒克逊民法典》时代，其第858条就已明确规定：契约之履行，除依特约、法规外，应诚实信用，这里虽明确无误地提出了诚信概念，但其适用范围却只限定在当事人之特别约定之内。换言之，契约自由之功效高于诚实信用之效力。

1896年基于社会本位法律思想指导而创制的《德国民法典》，为更好地调节各种民事纠纷、协调社会经济关系，给法官以较大的自由裁量权，将诚实信用理所应当地推上了履行债务之基本原则的地位上，该法典第242条秉笔直书：债务人须依诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付。而瑞士的民法典更是有过之而无不及，将诚实信用原则一步到位地推及到了一切权利的行使和一切义务的履行层面。

《瑞士民法典》第2条规定：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用原则而为之。战后日本在其重新修订民法典时，吸收借鉴了上述各国关于诚实信用的有益规定，更是将诚信原则作为统帅民法之基本法律原则，写进了《日本民法典》总则编第1条第2款之中。

时至20世纪80年代，我国台湾民法则将诚实信用推至巅峰，“创世界最新之立法例”。其《民法典》总则第148条第2款关于行使权利、履行义务，应依诚实及信用方法之规定系属“万能条款”堪称“帝王规则”。

它君临民法之全域，尽吹诚信之新风。而中华人民共和国《民法通则》及《合同法》，顺应现代民法理论世界性的发展潮流，其有关一切民事主体，从事一切民事活动，均应遵循诚实信用原则的一般规定，将诚信原则郑重地推上了民商法基本法律原则的地位上，从而使其得以更好地发挥出应有的功能与作用。

诚实信用原则在市场经济和社会生活中，所表现出来的功能作用是十分广泛的，但概括地讲，我们认为其功能作用主要体现在以下三点：一是对民事行为的指导；二是对主体利益的平衡；三是对法律规范的完善补充。作为社会生活的主体，市场经济的参与者，其在民事活动中所表现出来的民事行为，即其设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，虽系普遍与自然，但却并非人人事事都能如愿。

这其中关键要看这一行为本身是否合法有效，只有合法有效的民事行为，才能得到国家的确认和保护，才能产生行为人所预期的民事法律后果，亦即符合行为人在从事该项行为时，主观上所追求的理想愿望，而民事行为是否合法有效，则很大程度上取决于行为人从事该行为的意思表示是否真实。即使是行为人具备了相应的民事行为能力，且行为内容与形式也符合法律规定和社会公共利益要求，但如果其意思表示因主观上故意规避法律，或对行为内容有重大误解；客观上一方当事人以胁迫、欺诈、乘人之危使另一方当事人违背自己的意愿而导致不真实时，则该行为也仍然无效。

意思表示真实的要旨就在于不仅行为人的外在表示与其内心意思要一致，而且其意思表示的作出也应该是自 然平和，不受任何外在因素干涉的。为此，在民事活动中，要求当事人必须做到真诚善意，心口相一，恪守信用，童叟无欺，老老实实为人，实实在在处事。

这样才能有效化解民事行为风险，确保民事活动成功，从而实现当事人预期的理想目的。 诚然，在民事活动中，每一位当事人均有追求自身合法利益的权利，问题就在于当自身的合法权益与他人正当利益发生冲突或同社会公共利益不协调时，我们应该如何面对和处理？是只顾自己，不管他人，甚至损公肥私，还是通盘考虑，关照各方，于人于己于整体，合法合情又合理。

诚实信用原则就具有平衡民事主体之间，以及民事主体与社会公众之间利害冲突之功效。当然，这种平衡绝不是世俗意义上的平均与折衷，而是要求一切民事主体，在一切民事活动中均应诚实守信。

做到订立契约不欺诈，兑现承诺不怠慢，处理纠纷不霸道。在行使权利（尤其是诸如抗辩权、代位权等），履行义务（特别是有如从义务，附随义务等）时，要充分顾及对方当事人及社会公众利益，从而使自己的行为符合公序良俗的一般要求。

也就是说，只有在不损害他人利益与社会整体利益的前提下，当事人才可以心安理得地追求自己的合法利益。否则，不仅有悖于“道德商人”的基本准则，而且也为现代民商法律所不容。

法律规范应该是尽善尽美的，但事实上这一点却很难做到。这不仅在于我们的成文法典其制定、颁布和实施总要比其规范的发展变化着的现实社会生活慢“半拍”，而且也在于我们的价值观念和评判手段也不可能是永恒不变的。

这样就有了一个我们如何在司法实践中，在基本法律原则指导下，为适应形势发展的需要而进一步完善法律规范的问题。诚实信用原则基于其立法者所授予司法者以一定必要的自由裁量权这一法律本性决定了它必然具有补充完善法律规范之功能。

这种功能既表现在它对法律规范“空白”的填充，又表现为它对法律规范“不确定”的补救和对其“缺陷”的修正。现实告诉我们，由于社会生活发展变化所致，往往会出现某民事事件超出了立法者预见而尚未设定法律规范的情形。

这就是法解释学上所称之的预期外型漏洞。对此诚信原则可临时受命填充空白，堵塞漏洞，以避免法律规制“死角”的发生。

当然有时立法者根据现实状况也可以有意识地预留一些所谓漏洞而人为地造成某些法律规范的不确定，学者们称之为白地规定型漏洞。如重大事由，合理期限等规定就属于这种外延模糊，含义不确定的规定。

其在具体事件中只能由法官依据诚信原则而具体判定。至于法律规范缺陷，也就是明显漏洞在民法典中虽不常见，甚至其不应出现，但有时也在所难免。

对此，诚实信用原则可自发启动调制修正之功能。也就是当遇到有缺陷的法律规范时，诚实信用原则的法律效力由于高于普通法律规范的法律效力而很自然地将普通法律规范之缺陷予以纠正。

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李茂军