国际法环境与现代法律观念(1)论文

摘 要：法律观念是影响法治建设的一个重要因素。在我国正式成为世界贸易组织成员后，国际法在我国国内各领域的作用日趋明显。

以WTO为代表的国际法背景对人们传统法律观念影响深远，我们应当形成一种全面、科学的现代法律观念，以适应国家现代法治建设需要。 论文关键词：WTO；国际法环境；法律观念 问题的提出 随着WTO有关规则在我国市场经济运行中的具体适用，有关WTO规则对中国经济运行和法律制度的影响也得到进一步的关注———有关“TRIPS协定对侵犯知识产权罪的影响”、“TRIMS协议与我国外贸管制政策”以及“WTO反倾销守则与我国的司法审判”等问题开始进入人们的视野。

在这种全国上下普遍性地关注WTO过程中，有两个问题似乎已经成为人们的共识：其一是WTO规则对我国具有明确的并且是不容怀疑的法律效力，它们必须得到不折不扣地执行和遵守；其二是我国国内现行法律制度中有相当一部分规定与WTO规则存在不一致甚至相冲突的内容。为了不成为世界贸易争端解决机制中的被告或者败诉方，我们必须对相关法律规定进行修改甚至加以撤消和废止。

（这些相关法律性规定所调整的对象与WTO相同，而且这种种相关规定不仅仅涉及传统法律，还广泛包括政策、行政措施等规范性文件）WTO规则是一种外来的、基于某些原因我们必须承认和接受的制度和规则体系。由于规则体制和解决纠纷机制的不同，理论和实践两个方面都认识到这样一个问题：“入世有风险”──这种风险来源于我们对于这种外来制度的陌生和不熟悉，来源于国内现行法律制度和市场运行状况与这种外来制度的不适应。

因此避免风险的有效方法就在于在最短的时间内最大程度地熟悉这种外来制度并相应改变国内现行法律性规范的相关内容。 当一种法律制度如WTO规则采用一种铺天盖地式的政策宣传方式呈现在人们面前的时候，尽管对于普及WTO知识和贯彻落实WTO规则具有十分明显的效应，但问题的另一方面却往往被掩盖起来而难以被察觉：比如WTO规则为什么可以并且必须在我国发生法律效力？为什么要求中国国内法律制度必须比照WTO规则进行修改、撤消或者废止而不是相反？WTO规则为什么在中国必须全部得到不折不扣地执行和遵守？等等。

这些问题的存在可能在一定程度上会实际影响到WTO规则在中国国内真正正常的运行。尽管实践中在某些方面人们的行为会对WTO规则做出“让步”，但这种“法律的适用”在很大程度上是被迫的，类似于一种强力的压制（这种强制更多表现为经济竞争的激烈和个人或者组织生存环境的恶化），因此这种方式的WTO规则适用就可能出现异常，在不同时间或者不同地区人们由于习惯性行为可能导致对适用（贯彻和执行）WTO规则的抵触和反弹。

换言之，在目前大力宣传WTO规则氛围中，人们并没有真正理解WTO规则，没有用一种现代法律观念考察WTO规则，更没有认识到“入世”过程的最终完成，实际上已经在我们熟悉的中国法制度与中国法观念中设置了一种国内立法、执法、司法和守法等整个国内法治环节都必须关注并加以适应的国际法背景。当人们还在以一种熟悉的国内法律意识看待WTO规则时，上述问题就很难得到有效解决──这是潜在的另一类“入世风险”，应当引起理论的认真考察。

法律及其相关观念的演变 法律作为一种人类自己创造并且与人类生活密切相关的行为规范，伴随现代法治建设的日益推进愈来愈为人们熟悉和使用。但同一时期不同的人们在谈及“法律”本身的时候所指并不一定是同一个法律，而在不同时期人们观念中的法律所存在的差异就更加复杂。

这种有关法律范畴理解上的差异基于两个方面的原因而产生：一是法律规范作为一种客观存在随着人类社会发展变化而发生变化，但相关的法学理论依据某一时期的法律现象所做出的研究缺乏这种时间性的改变能力，其研究成果通过教育（广义的）普及等方式仍然成为影响人们关于不同时期法律现象认识的知识背景；二是人们有关法律的主观认识或者说理论研究本身就是多层次多角度的，同一时期在“法律”这个统一的名词下人们实际上是在谈论不同的对象。换言之，人们对于“什么是法律”这一问题本身就存在相去甚远的答案。

这就是法律观念在时间和空间两个维度上的演变。如果我们在没有察觉这种演变的前提下谈论法律问题，那么关于法律范畴的正确统一的答案实际上就不可能存在；而如果把这种理论转化为实践措施，就可能导致实际工作的矛盾和低效率，甚至产生混乱①。

最初的人类法律起源于原始社会后期的氏族社会。根据路易斯·亨利·摩尔根的分析，“氏族社会是一个由共同祖先传下来的血亲所组成的团体，┅┅它是按血缘关系结合起来的”.氏族组织作为人类一种时代最古、流行最广的制度，在亚洲、欧洲、非洲以及大洋州都出现过。

氏族的特色体现在它授予其成员的权利、特权以及给成员规定的义务上，这些权利、特权和义务构成了氏族法（jusgentilicium），内容包括选举和罢免氏族首领和酋长的权利、在本氏族内互不通婚的义务、互相支援、保卫和代偿损害的义务以及收养外人为本氏族成员的权利等（对于在无阶级的氏族社会是否存在法律，理论上有不同的看法，但对于上述那种具有普遍约束力的行为规则的存在是公认的）。由于氏族包括氏族、胞族、部落以及部落联盟与国家这种以地域、财产等为基础所确立的政治方式的明显不同，氏族法也就明显不同于国家法。

首先，氏族法的产生和存在不以阶级的产生和存在为前提，它主要职能也不是调整阶级矛盾或者解决阶级斗争；其次，由于氏族没有固定的领域，氏族法的空间效力范围也就相对不确定，随氏族的迁徙而发生相应改变；最后，氏族法具有明显的属人性，只有在少数诸如同态复仇方面可以将法律效果加诸于氏族外成员。在人类社会的原始时期，外氏族人难以获得平等的氏族成员资格，他们要么是敌人，要么是法律的一种客体。

国家的出现使人类法律的发展从氏族法进入到国家法时期。在氏族制度的废墟上兴起的国家与氏族组织存在着明显的差别。

摩尔根指出，国家的基础或者基本单位是“用界碑划定范围的乡或区及其所辖之财产”，由此而产生的政治社会按地域组织起来，通过地域关系处理财产和个人之间的关系，血亲关系在国家中失去了其在氏族社会里的重要意义。国家的地域意义使相对固定人口、土地以及有效进行管理的政府变得极其重要。

国家产生以来，由于地球上适宜于人类居住的土地、可供使用的资源以及可驱使为劳动力的人口都还存在未确定的领域，历史上为了争夺土地、资源和人口甚至文化成果在国家间爆发了无数的战争，这一状况延续到19世纪末至20世纪初期，甚至在21世纪的今天还在以新的方式进行着。 因此，在相当长的一段时期特别是近代历史阶段，随着主权国家理论和主权国家的出现，国家制定法表现出愈来愈严格的属地性。

当立法权和法律实施的权力都被纳入国家主权范围后，实际上国家法的效力也就被局限起来，各国都只承认自己的立法者所制定的法律在本国领域内的效力，并且法律这种效力具有绝对性———对本国人以及在本国境内的外国人也适用②。 当然，国 家之间的关系在不同的时期和不同地域并非总是处于敌对或者战争状态。

国家的出现也导致一种新型的人类交往方式———涉外的或者跨国交往方式的产生，形成新型的涉外法律关系和问题。特别是在那些领土相对确定、政府管理相对有效的地域的国家之间，涉外交往的产生和发展使外国法的存在及其作用问题逐渐凸现。

由于国家法律的严格属地性极大地限制了外国人的法律地位，同一个人从一国迁徙到另一国，既可能丧失已有的财产，还可能无法缔结婚姻。这就阻碍了国家之间人们的交往和通商贸易的发展。

因此，某些国家为了方便、合理、有效地解决涉外的各种纷争，往往主动地运用外国法做为依据。在公元六七世纪的唐朝法律（永徽律·名例章）就有这样的规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。

”① 在

十

三、十四世纪意大利半岛的城市共和国之间，由于跨国贸易相对发达和民事交往日趋频繁复杂，逐步形成系统考察外城市国家法律的地位、效力以及实际适用这类法律的需要。从巴托鲁斯的“法则区别理论”到二十世纪国际私法理论中的“最密切联系说”，都是在为外国法在本国境内发生一定程度的效力寻找理论依据。

应当明确的是，尽管在这一时期外国法对于涉外民事关系的调整起到了一定的作用，但外国法在本国境内的“法律地位或者形象”始终是非完整的，它的法律效力总是来源于适用国的“主权恩赐”，并且外国法在许多国家实际上没有获得过真正的“法律”地位，在需要适用的情况下往往先要采用一种特别的程序将外国法演绎成本国法的组成部分。因此，从总体上评价国家这一时期的法律仍然是本国的、属地性的法，外国法的存在并没有对一个国家的国内法构成威胁———仅仅在少数出现过“治外法权”的国家有过这样的情况②。

如果说国际法的出现是因为单纯地适用外国法不能有效地解决涉外民事性纠纷是不准确的，作为一种形式统

一、内容相对一致并且对所有参与制定、缔结、签署以及承认的各成员国（地区）都具有适用力的法律体系，国际法在军事和外交领域的适用具有更长久的历史。在春秋战国时代，中国的各诸侯国之间就互通使节、订立同盟、缔结条约、召开会议以及进行斡旋、调停甚至仲裁等活动，这种情形在古代埃及、印度和希腊城邦都存在过。

但在它们之间形成的有关使节、条约以及战争的原则和制度只能说是国际法的雏形。做为独立的法律体系的国际法是以独立主权的国家为基础的，它是近代在欧洲产生的。

尽管有关的理论和实践曾经对于国际法的“法律”特性存在不同的理解，甚至由于“国际法不仅缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则与审判规则，而且缺乏统一的明示法律的渊源并提供识别法律规则之一般标准的承认规则”，以至出现“国际法真的是法律吗”这样的疑问，但现代国际法在维护世界和平和促进国际经济交往合作所发挥的不可替代的作用愈来愈明显并日趋重要。可以这样归纳现代国际法的特性和发展状况：第一是基于当今世界“和平”与“发展”的两大主题，国际间的各种合作和交往更加紧密频繁（这本身也是国际法作用的一种体现），世界上任何国家都不能摆脱或者远离国际社会而封闭地自我式“进化”，无论是西方的超级大国还是非洲最贫困动荡的国家都不能例外。

在国际多极多元化的格局中，发展中国家更多地对国际法采取积极态度，对国际法的改革和发展实施着更多也更有效的影响；第二是出现了数目庞大的国际组织。目前除了世界性国际政治组织———联合国以外，还有许许多多形形色色的全球性或者区域性专门组织用于调整国际经济、贸易、环境以及文化等诸多方面的国际法律关系，包括WTO这样的“经济联合国”。

尽管有人认为大多数国际组织存在两个相互关联的弱点，比如“它们是一些‘晴天组织’，在形势严峻的时刻，它们就被排挤在一边。”而且能够发挥作用的往往是一些供给组织③。

但不容怀疑的事实是国际组织已经并且正在发挥日益重要的作用；第三，随着国际经济关系的发展变化和现代科学技术的影响，国际法的调整范围迅速扩展。一方面反映在国家之间的经济关系越来越渗透于国际法之中，国际经济关系越来越多地牵涉到国际法律问题。

另一方面体现在现代科学技术的发展促使传统国际法部门进行改革，导致新型的国际法领域的产生，如国际环境法、外层空间法等等；第四，国际法自身的一些原则及其传统的运行方式由于国际交往与合作的变化发展出现新的改变。国际法在发展变化过程中，形成了一些适应主权国家既独立又交往、既合作又争斗的特殊需要的原则和适用模式，如条约只约束成员国，对第三方无效；国家主权具有绝对性，无论国家从事公法还是私法行为，等等。

但自20世纪50年代开始，国际条约呈现出一种竭力扩大其适用范围的倾向，尤其是那种调整国际经济关系的国际条约和协定往往都将它们的效力空间延伸到非条约成员国，这一现象在1958年关于承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》中明显的体现。至于对于国家主权绝对性的限制，也早已由某些西方国家的个别态度转化为国际社会普遍接受的做法，我国所参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》就有这种规定。

国际法的另一个变化是其执行力显著加强，尤其是那种以联合国大会或者安理会决议形式表达的国际法规范性文件，往往能够通过国家之间的联合行动得到全面的实施。当然，这种国际法规范性文件的制定和实施本身就可能是基于某些国家的制约或者主导下进行的，制定和实施行为本身也存在合法性问题，但这种对于国际法形式的借重至少说明了国际法形式在现代国际关系中的重要意义，表明了国际法和国家法的共存和互动是一个长期的问题。

换言之，在这样的现代法律背景中，人们关于法律的观念也应当“与时俱进”①。 法律观念的现代化要求 中国的法治建设很大程度上体现了一种法律观念的演变和革新。

国家治理方式从人治到法治的转变实际上也就是要求人们用一种现代法律观念来理解、把握并且建立现代的法律制度，自觉地遵守和适用现代法律规范。起自20世纪80年代的法制宣传和法律知识普及教育在缓慢地培育着一种现代法律观念，国家现行法律制度的建设和实施成果也反映了“普及法律知识”活动的作用所在。

但不能忽视的问题在于，这种法律知识的普及宣传所传达的知识背景仍然是“中国的”，我们所倡导的现代法律制度的现代性也只是相对我们自身的传统治理模式而存在。因此，缺乏对世界法律制度（包括国际法和外国法两个部分，但更重要的是国际法）产生、演变与发展的全面了解，缺乏对世界法律制度的功能、作用和运行特别是缺乏对国内法与国际法两者之间相互影响、相互作用的关系的系统把握是目前人们“现代法律观念”中存在的严重瑕疵。

可以这样认为：国家主权在相当长一段时间中犹如一道屏障，隔绝了人们对于国际法的全面了解和认识。人们有关法律的全部知识都来源于国家法，人们不知道国际法同时在生活中也无须适用国际法。

换言之，以往法律观念的更新基本是以国内法为主体，围绕着国家制定法制度的建立和运行而展开，人们关注的问题集中在从“人治”到“依法治国”，从传统的法制理念到现代的法治模式。对于突如其来的以WTO为典型代表的国际法浪潮，一种陌生同时不知所措的心态就成为人们面对WTO等国际条约、协定时较为普遍的感受。

一方面 通过媒体和法律普及活动人们知道接受国际法并积极参与国际法律制度运行是国家经济建设和法治发展的正确选择，认真学习、了解、运用国际法规范无疑将成为人们法律活动的重要组成部分。在这样的氛围中，国际法被确立了一种“代表先进法治理念、必须全面实施、具有强烈的制裁措施”的权威形象，这对于国际法规范在国内的贯彻实施当然会给予极大的帮助。

但人们在这样的氛围中所形成的有关国际法的认识也就存在片面和理想成份，这种对国际法的全方位肯定既可能影响人们对国际法真正全面的把握，也可能掩盖人们有关国际法的真实心理状态并最终影响到国际法规范在国内的贯彻实行②。因此，全面、客观、系统地掌握国家法和国际法之间的互动关系成为现代法治建设和法律观念更新的双重需要。

首先看看在法律效力层面上的国家法与国际法。应当肯定，从国际法方面考察，公认的国际法原则、规则和制度是各国所应该遵守的，因此，任何国家都不能以其国内法来改变或者否定国际法，也不能以本国宪法或者法律为理由拒绝履行国家自己所承担的国际义务；从国内法方面看，国际法被认为是国内法的组成部分。

由于国际法是各国协议制定的，因此，原则上国际法在一个国家国内应该与其国内法处于同等的地位，具有同等的法律效力。同时国内法在一些情况下还要依靠或者需要以国际法为补充，才能得到具体化而获得实施的效力。

其次是国家法和国际法在实施过程中的互动。尽管在解释上可以推定由于国际法如同国内法一样是国家意志的体现，两者之间应当不会出现抵触或者冲突。

但国际法作为一种国家之间协调和妥协的产物，任何一个国际条约或者协定都难以完全满足某一个国家的所有要求。因此，国际法与国内法在内容上存在差异并且在实施中仍有可能发生冲突。

对此，各国除了充分利用国际条约和协定中的保留条款外，还可能采用如下方式解决：一是以国际法为优先；二是以国内法为优先；三是置国内法和国际法于同等的地位，结合后法优于前法的原则。但是国家通过采用后两种方式而适用国内法时，并不能免除其因为违反国际法所应当承担的国际责任。

最后是应当对目前经济全球化环境中的国际法律体系保持客观清醒的认识。经济全球化对各国意识形态领域影响最深刻的，是对各国法律国际化的变革，“现在我们已经很难找到一个国家的国内法律体系的全部，包括其制度、规划、概念、法律原则和法律意识，都完全是自己独立创造的，而不吸收、借鉴他国法律的相关因素。

”但法律全球化，包括积极参与国际法律体系的运行，并不意味对整个现行国际法律制度的全面肯定。一个不能忽视的问题是，目前的世界经济秩序在很大程度上仍然是由主要发达西方国家所推动，其运行规则也主要体现了它们的利益和要求。

对于大多数发展中国家尤其是我国这样的WTO组织新成员来说，能否从经济全球化进程中受益，决定于我们自己在多大程度上参与了游戏规则的制定以及我们的市场运行在多大程度上适应和执行了这种游戏规则。因此，在现代法治建设的国际化背景中，应当树立这样一种观念：平等、公正、合理的国际法律秩序从来都不可能自动出现，它往往并且经常是国家以及地区之间利益冲突、协调甚至斗争的结果，想象通过参与国际法律全球化过程就能获得主要发达国家那样的实际利益是不现实的。

我们必须更加积极参与国际法律规则的制定，包括积极参加、缔结国际条约、更多更快地熟悉和掌握WTO规则以及根据WTO规则的要求修改国内立法，将我国的利益和要求直接或者间接地体现国际规则之中，并且严格按照WTO等国际规则来运行我们的市场经济，规范各种国家权力和管理方式。同时，我们也应当注意，经济全球化和法律全球化并不等于放弃国家主权和改变宪政，WTO规则也不以改变成员的宪政和法律制度为目的，因此，在以WTO规则为代表的国际法律环境中，国家应当充分利用国际法允许使用的行政和司法手段保障自己的经济和政治安全———这才是在法律全球化背景中对现行法律制度的正确认识，是一种健全的现代法律观念。

参考文献： 路易斯·亨利·摩尔根。古代社会（上册）[M].商务印书馆，1977.69。

哈特。法律的概念[M].中国大百科全书出版社，1996.209。

中国大百科全书·法学[M].中国大百科全书出版社，1984，190。 曹建明。

WTO与中国的司法审判[M].法律出版社，2001.17。 ①这是法律制定和实施中的“泛化现象”，法律的泛化意味着一种开放性的法学研究态度，同时又表明实践中法律观念和法律制度性因素紊乱。

详见杨翔“法律的泛化问题”，《江海学刊》2000年第2期。 ②在国际私法理论中，对于本国、外国、内国以及国内这些不同的范畴有特定的界定。

此处的本国是指制定和实施法律的国家，外国人是指不具有法律制定和实施国国籍或者在某些情况下是在本国不具有住所的人。参见李双元著《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版。

①唐律疏议称：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”。

②“治外法权”本来仅适用于在本国境内的外国人，即他们在本国境内只受其本国法的管束，内国法对他们没有约束力。历史上“治外法权”的存在并非都是外国强力压制的结果，如唐朝《永徽律·名例章》的有关规定。

但是，当近代中国的“治外法权”延伸到外国人的中国雇员、信徒乃至门下帮闲时，“治外法权”就构成了对中国主权的损害。由于这种“治外法权”是通过国际条约这样的国际法形式确定的，由此导致人们对国际条约乃至整个国际法的反感就是自然的事。

费正清《美国与中国》第154页，世界知识出版社2001年出版。 ③拉尔夫·达仁道夫认为，一些供给性国际组织“凡是涉及到丰富的、较广泛的、首先是经济上的供给时，它们就能发挥作用，然而，一旦面临应得权利问题，它们就嘎然止步，不敢跨越雷池。

”因此他甚至认为国际组织“通过把人权的要求与经济的援助结合起来而变得富有意义”。这是典型的西方式国际法概念。

拉尔夫·达仁道夫著《现代社会冲突》，第250页中国社会科学出版社2000年出版。 ①法律在空间维度的演变是指在一个国家领域中，国家制定法并非唯一的法律规范，有大量的民俗习惯在同时发生着效力。

此外，国家制定法在其自身的实施过程中，由于执法人员、司法人员甚至当事人知识、能力、情感等各种因素的影响会发生变异，形成一种活动的同时又与国家制定法明显不同的法律适用体系。详见杨翔“法律的泛化问题”，《江海学刊》2000年第2期。

②联合国秘书长安南对此作过明确的阐述。他在去年发表的一个报告中说：“全球化的好处和机会仍然高度集中于少数国家，在这些国家内的分布也不平衡。

而全球化的许多人来说还意味着更容易受到不熟悉和无法预测的力量的伤害，这些力量有时以迅雷不及掩耳的速度造成经济不稳和社会失调。人 们日益焦虑的是，文化完整性和国家主权可能处于危险之中。

” 杨 翔