国际法上的废除死刑(1)论文

内容论文摘要：尊重、保护生命权已然成为人类文明社会的共识，并构成了国际人权公约一项根本内容。二战后国际法在死刑问题上的原则和趋势是严格限制并逐步、最终废除死刑，国际刑事司法机构已排除了死刑的适用。

我国已签署《公民权利和政治权利公约》，死刑立法的调整是保障人权、履行公约义务和与国际立法接轨的现实需要。 关 键 词：死刑，废除，人权，公约，国际刑事司法机构，国内立法

一、 引言 自贝卡利亚1764年在其著名的《论犯罪与刑罚》一书中首倡废除死刑以来，在该问题上的争论一直历久不息。随着人类文明和刑法理论的发展，二战后对人权状况重新审视的热潮再一次唤起国际社会对以剥夺生命为内容的死刑的广泛关注——“废除死刑的运动与人权运动密不可分” .本文以国际人权法为主要视角，考察和总结了几十年来国际法在死刑问题上的发展历史与趋势，结合国际司法机构的相关实践，对我国的相关刑事立法提出一些建议，以期真正实现和落实一系列人权公约所孜孜以求的“人的固有尊严和权利与自由的普遍尊重和遵行”。

二、 国际人权法对死刑的基本态度：从限制到废除死刑

1、 相关国际人权文件

（1）一般性国际文件中的重要规定 现代取消死刑运动肇始于《世界人权宣言》。宣言在其第三条庄严宣告：“人人有权享有生命，自由和人身安全”。

但由于当时两大审判刚毕，绝大部分国家的法律中仍保留死刑，宣言并未堂而皇之地提出废除死刑，但其隐含的目的无疑是最终消灭死刑，保障人的固有生命权 . 18 年后，联合国大会全票通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》） 在第6条第2款明确规定：“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”，第6款又言：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”公约是对人权宣言精神的一秉继承和发展，阐明了两个关键概念：一是，死刑，尽管没被禁止，但只能适用于最严重的罪行；二是，严禁任意剥夺人的生命，废除死刑是国际人权法的目标 . 伴随着人类文明、刑法理论和各国实践的发展，其它一些较具体的国际文件也纷纷在其规制范围内对此作进一步的规定。

如近年来影响最为广泛的、加入国众多的《联合国儿童权利公约》，也禁止对未成年人适用死刑。其第37条第1款明文规定：“对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。

” 这些一般性国际文件的特点是：已经蕴涵或提出了废除死刑的指导思想和目标；大都规定在总则部分，还未形成独立的专门性规范；特别强调除了最严重的罪行以外，禁止适用死刑，对某些特定人群则完全排除了剥夺生命的可能。 规范死刑的专门性国际文件 联合国经社理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《保障措施》）和1989年12月15日大会通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》（以下简称《第二议定书》）这2个专门性文件，不仅在理论上对《公约》做了进一步澄清，而且确立了一系列死刑适用的国际标准，反映了国际社会关于生命权特殊保护观念的牢固树立。

《保障措施》第1条规定：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”，从主观恶意和结果致命两方面限定了《公约》所言的最严重罪行。接下来的规定则从程序上保证了不得滥用死刑。

如第2条的溯及力的规定“可按犯罪后处罚较轻的刑罚惩罚”，第3条的“新生儿的母亲和精神病患者也不得执行死刑”等。相关一系列更为严格的规定，为逐步废除死刑做了制度上的准备。

《第二议定书》是世界范围内第一个旨在废除死刑的专门人权法律文件，更加具体、明确和具有针对性。它不仅在其前言中强调《公约》第6条“以强烈的措辞暗示废除死刑是可取的”，而且规定“缔约国不能在管辖范围内对任何人（包括被判处死刑的人）执行死刑”，除了“战时宣判的严重军事犯罪，任何保留都是不允许的”，希望各缔约国“从此承担起废除死刑的国际义务”。

据统计，到2011年6月9日为止，已有50个国家批准了该议定书。从上述这2个专门性文件中，我们可以清楚的看到联合国废除死刑的倾向性态度。

（3）区际人权公约 区域性人权公约的态度是相近的甚至可以说走的更为前列。 欧洲理事会1950年的《欧洲人权公约》第2条规定，任何人的生存权应受到法律的保护，但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时，不在此限。

1982年通过的第6号议定书规定，除战争中或迫在眉睫的战争威胁以外，应废除死刑，即和平时期无死刑。拥有44个成员国的欧洲理事会更在2002年通过第13号议定书，规定缔约国在一切情况下无条件地废除死刑，截止2002年5月3日，已经有36个成员国签署了该议定书 . 《美洲人权公约》的相关条款则对《公约》关于死刑的条件做了更为严格的限制，主要内容体现在第4条：其第3款“已经废除死刑的国家不得恢复死刑” ；第4款“极刑不适用于政治罪或相关的普通刑事罪” ；第5款“对犯罪时不满18周岁的不得判处死刑，而且对超过70岁的老人及孕妇不得执行死刑”。

1990年又通过了《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》，号召当事国废止死刑的适用，禁止缔约国于和平时期在其境内实施死刑。截止1998年7月，4个国家批准，另有3个国家签署了该议定书 .

2、人权文件采取的相关措施 国际人权法不仅树立起了废除死刑的目标，还进一步规定了相关的措施，力求在目前尚无法完全禁止死刑的情况下，把死刑的适用控制在最低限度。这些措施中较为重要的有： 明示绝对不适用领域 现存可获的国际人权文件完全禁止对未成年人和孕妇适用死刑，可以说这已经成为国际习惯法的一个准则。

另外，已经或正在加入废除死刑行列的其他人群还包括精神失常者、新生儿母亲和智力低下者。有些国际文件也考虑对死刑年龄的上限加以限制。

严格限制可以实行的领域 在不能完全废除死刑的情况下，《公约》第6条第2款规定“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”。对最严重罪行的理解，根据人权事务委员会和其他一些国际条约的评注和实践，一般只能作为非常措施，甚至还提出了具体目录如变节，通奸，挪用公款和盗窃，将这些一般性质的犯罪排除在外。

（3） 利用豁免制度避免适用死刑 《公约》第6条第4款及保障措施第7条均作了“被判处死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”的相似规定。

这在保留死刑的国家可以成为在 司法实践减少死刑适用的有效措施，从而逐步向最终废除死刑过渡。

（4） 程序保障 鉴于程序规范是减少死刑适用的重要法律保障，可以有效地遏制死刑适用的扩大，几乎每一相关文件均对此作了具体、细致、严格的规定。包括诸如公平独立的审判、证据认定的严格要求、硬性上诉权、执行的方式等。

三、国际人权组织、机构的决议、文件 诸多国际组织除了参与、起草、制订人权文件以外，还积极运用他们特殊的资源和影响力，在推动废止死刑的国际人权运动中发挥着举足轻重的作用。这里举3个分别在联合国框架下、条约机构下及非政府组织体系内较具代表性的组织以明之。

1、 联合国经社理事会 作为联合国框架下最活跃的人权机构，理事会不仅一手主持通过了《保障措施》，还频频发布相关的一系列决议，关注、促成和监督成员国在死刑领域的重要行动。如该会秘书长关于死刑的第六个五年报告中就列举并谴责了对不属于最严重的犯罪适用死刑的异常情况：毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务犯罪、宗教犯罪等。

2、 人权事务委员会 人权事务委员会可以说是现存的条约机构中最重要的一个，在实践中它通过一般性解释意见对缔约国的行为不断地加以引导和调整。委员会在对死刑问题的第6条上做出的2个一般性意见（也是唯一被做出2次意见的条款）中指出，无论如何，他们有义务把死刑的适用范围局限于 “最严重的罪行” ；本条款的语气强烈暗示，各国宜于废除死刑。

这意味着死刑应当是十分特殊的措施，尽管不能列出一个穷尽的最严重犯罪的清单，但仍对将死刑适用于模糊的、笼统的、经济的和非暴力的犯罪的担心 .

3、 大赫国际 1961 年成立的大赫国际在推动废除死刑方面的努力与成就可说是各类相关人权组织中的佼佼者。每年定期出版《大赦国际报告》和《死刑新闻》，积累了世界死刑发展状况的第一手资料，联合其他人权组织向联合国大会提交声明，呼吁和敦请所有政府停止死刑的使用。

该组织及其他人权NGO的积极和卓有成效的活动，充分体现了国际社会对废除死刑制度的决心和共识，给各国造成了舆论压力，于相关国际人权文件的产生和通过的影响不可谓不深。

四、相关司法实践 国际社会除了在理论、立法层面已经形成废除或严格限制死刑的共识和趋势以外，国际和国内的司法实践也可咨以强有力的佐证。

1、 国际司法机构 目前为止成立的所有国际刑事审判机构，如联合国前南国际刑事法庭和卢旺达刑事法庭、塞拉利昂特别国际刑事法庭，在审判实践中明确抛弃了二战后纽伦堡法庭和东京法庭可以判处战犯死刑的规则（包括绞刑），“这些法庭不允许实施死刑” . 备受国际社会关注的1998年在罗马通过，并于2002年7月1日正式成立的国际刑事法院，也规定（规约第77条），主刑包括有期徒刑和无期徒刑两种，刑期最高不可以超过30年；也可以根据罪行严重程度和被指控人员的个人情况，判处终身监禁。在《规约》第十部分有关判决的执行中又规定，国际刑事法院所决定的徒刑对所有的缔约国具有约束力，后者在任何情况下不能作出修改。

罪犯在服刑期间，只有国际刑事法院享有减刑的决定权。当有关罪犯所服刑期已占其应服刑期的三分之一，或被终身监禁者已服刑25年时，国际刑事法院应审查有关的徒刑，以便决定是否给予减刑 .规约通过以上规定将死刑完全赶出了国际刑事司法领域。

2、 国家实践 据大赦国际的最新统计，截止2003年1月1日，世界上已有76个国家（包括地区，下同）在法律上明确废除了所有罪行的死刑，15个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战时犯罪除外），还有21个国家在事实上废除了死刑，三者加在一起是112个国家，保留死刑的国家只剩下83个。近年来，欧洲大陆已经在实际上杜绝了死刑的执行。

保留死刑的国家也早已开始限制死刑的适用范围。大多数国家在法律上减少了适用死刑的条款， 如美国有36个州的法律明文规定只对“一级谋杀罪”适用死刑，有12个州完全废除了死刑。

印度的刑法典中只有6个死刑条文，且只适用于有关叛国、杀人的犯罪。世界上其他保留死刑的国家，规定死刑的罪名一般只有几种，超过20种的极少 . 可见，无论是在国际还是国内的司法实践中，当今的死刑政策的方向是废除死刑、严格限制死刑，禁止死刑的适用已为人心所向、大势所趋。

五、 我国国内立法 关于死刑的国际文件，中国已于1998年10月5日正式签署了《公约》，虽然至今全国人大常委会还没有正式批准，但根据《维也纳条约法公约》的规定，签署国有义务不从事有损于条约目的和宗旨的行为。一方面，为了适应在将来批准加入后履行公约加诸的国际义务，又者，鉴于改善中国人权状况，顺应历史潮流、与国际接轨的需要，在符合中国国情的情况下，可从以下几方面加以调整：

1、大幅度地减少适用死刑的罪名 我国刑法规定的可适用死刑的罪名数量之多向来为国际社会所诟病。1997年刑法及修正案共有罪名421个，而法定最高刑为死刑的罪名多达68个，其中44个为非暴力犯罪，在这44个里又有17个属于经济犯罪。

这与《公约》严格限制死刑适用范围的精神是格格不入的。 笔者建议应严格控制可以判处死刑的犯罪，将死刑的适用范围限制在以下几类犯罪之内：特别严重的危害国家安全罪、暴力犯罪、战时军职犯罪以及某些特别严重的国际犯罪；同时大量削减乃至废除经济犯罪与财产犯罪、职务犯罪的死刑适用，将法定可为极刑的罪名控制在尚可为世人接受的20条以内。

2、扩大不适用死刑的对象范围 《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，表面上看似乎符合《公约》“对孕妇不适用死刑”的规定，但何谓 “审判的时候”在认识上尚存在歧义，司法实践中不好操作，应对其明确界定为“从立案时起至刑罚执行完毕前”，以避免与《公约》出现适用上的矛盾。同时，宜可参照《保障措施》的规定，将不具有杀伤性的新生儿母亲与精神病人也一并纳入不执行死刑的范围中，更有利于体现人道主义精神，维护我国的国际形象。

3、 统一死刑复核权的行使 尽管《刑法》明确规定，死刑的复核权归最高人民法院行使，但由于我国打击犯罪的刑事政策出台频仍，死刑复核制度也几经变迁，颇为复杂。如根据1983年9月修改的《人民法院组织法》第13条和1991年通过的司法解释，杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重暴力犯罪及部分省市的毒品犯罪判处死刑的案件的核准权，部分高级法院可依授权行使。

复核权的下放极易使死刑复核的原旨——“慎杀宥刑”流于形式，与相关人权文件要求的死刑适用特殊程序相差甚远。因此，强烈建议修改和整合相关法律法规，将 此权力收归最高院，实现死刑核准标准的统一。

令人欣喜的是，这方面的法律步骤已经在有效的进展中（贺卫方和樊崇义教授分别牵头起草《人民法院组织法》修改建议稿已提交到了最高法 ）。

4、 完善减刑制度、增设赦免制度 各个人权文件几无例外地规定，任何死刑犯均有权请求减刑或者赦免，这是死刑犯的基本人权。我国刑法有对死刑的缓、减制度的规定，即对于不是必须立即执行的死刑犯的缓期2年及对已判处死缓的犯罪分子的逐步减刑，可以说是体现了我国慎杀的刑事政策，但力度还应继续加强，增加程序的可获得性，给予死刑犯求生的希望。

其次，尽快填补我国刑法典中并无死刑赦免制度这一缺口，进一步限制死刑的适用，这在建国以来的数次特赫方面是有实践可循的（尽管只是针对战争罪犯）。具体方案可由死刑犯自行提出申请，也可由有关机构在某些特定时期径行赫免。

最后，由于种种原因，我国执行死刑的数字是极其不透明的，这与国际实践不符。在此建议，有关机构应根据现实情况制定减少死刑的计划，公布每年判决死刑及实际执行的数据。

同时应加大死刑废除的宣传力度，降低我国公众普遍存在的对死刑判决有效性的心理预期，营造有助于废除极刑的法治和社会舆论氛围。 结 束 语 对于死刑这一关乎人类生命权的根本问题，国际人权法经历了从宣布指导性原则到付诸相关规定，从严格制约到根本废除的过渡。

废除死刑逐渐成为世界性的发展趋势，成为衡量一个国家人权状况的标准，诚如部分学者所言，“人权已经判了死刑的死刑” .在我国正式加入《公约》前，尽管对此不能一蹴而就，但尽量减少死刑立法，改革相关死刑的管理、核准、监督、执行机制理应成为我国完善死刑制度的一个主导动向。 参考文献 1，Amnesty International USA，The death penalty ，a human rights issue，1989 2，邱兴隆：《国际人权与死刑》，载于《国际刑法与国际犯罪专题探索》，中国人民公安大学出版社2003年版 3，William A. Schabas ： The Abolition of the Death Penalty in International Law， Cambridge University Press，1997 4，国际人权法教程项目组编：《国际人权法教程（第2卷）》，中国政法大学出版社 5，国际特赫组织 公正审判手册 6，曾令良：《国际法发展的历史性突破——述评》 7，刘仁文：《死刑政策——全球视野及中国视角》 中国政法大学·郑圣果