隐名合伙制度的必要性分析(1)论文

摘要隐名合伙起源于中世纪意大利的康曼达契约。隐名合伙是指当事人以订立书面合同的方式约定一方对另一方所经营的事业出资，不参与经营，分享经营利润，并在出资范围内承担经营损失的合伙。

经营的一方称为出名营业人，出资的一方称为隐名合伙人。我国法学界普遍认为，我国立法应该设立隐名合伙制度，但是在具体模式上，现存在很多争议。

本文认为从隐名合伙的性质上看，隐名合伙属于契约，应作为一有名合同纳入合同法之中。 关键词隐名合伙 有限责任 立法模式

一、问题引出 2007年11月8日，钱某(乙方)与由李某与王某夫妻开办的，经营者为王某的张家港某绣花厂(甲方，系个体工商户)签订绣花合作协议，双方约定乙方出资人民币23万元给甲方，由李某与王某用23万元购买15头的两台绣花机给甲方做合作资本。绣花机的所有权归乙方所有，乙方不管甲方每年赢利多少，按每年11.5万元回收成本，甲方保证两年内返还乙方本金23万元。

合作期限为两年，合作期满若要继续合作，双方可提前一个月再另订协议。当天，乙方向李某交付23万现金，李某向乙方出具了收据。

李某于第二天向某厂家购买了两台绣花机。后由于经济不景气及王某认为两者之间为合伙关系，应当共负合伙企业的盈亏，不应向乙方支付23万元，则迟迟没有向乙方归还23万元。

2009年1月5日，李某与乙方签订一份协议，约定甲方于2009年8月向乙方支付11.5万元，2009年12月31日前将23万元支付给乙方，乙方将两台绣花机折价5万元卖给甲方，甲方同样将该笔款项于2009年12月31日向乙方支付完毕。2009年8月23日，李某给乙方出具结欠乙方借款28万元借条一份。

嗣后，甲方迟迟未向乙方归还28万元。2009年9月30日，乙方想向法院提出诉讼，要求李某和王某归还28万元。

对于本案如何认定法院关系?一种观点认为本案应认定为租赁关系在本案乙方的实物的所有权没有转移的前提下，应当认定为租赁合同关系。租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

在当事人中，提供物的使用或收益权的一方为出租人;对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。

结合本案的整体情况、双方当事人订立协议的真实意思表示、协议的内容及对双方权利义务的设定，该协议完全符合租赁合同的特征。另一种观点认为本案应认定为合伙关系，按最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第46规定:公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

乙方在本案中出资23万元购买了两台绣花机构成实物出资，则乙方为合伙人。其实，上述两种观点都不正确的，乙方构成隐名合伙人。

二、隐名合伙的概念和特征 隐名合伙起源于中世纪意大利商港所遵行的“康曼达”(Commenda)契约:一方合伙人被称为stans，只提供资金但呆在家里;另一方合伙人被称为tractator，从事航行。隐名合伙是指当事人以订立书面合同的方式约定一方对另方所经营的事业出资，不参与经营，分享经营利润，并在出资范围内承担经营损失的合伙。

经营的一方称为出名营业人，出资的一方称为隐名合伙人。 隐名合伙的特征: 1.隐名合伙的主体为两个以上的合伙人。

隐名合伙有出名营业人和隐名合伙人组成。所谓出名营业人，是指在隐名合伙中，将隐名合伙人的出资以自己名义经营事业的一方当事人;所谓隐名合伙人，是指在隐名合伙中，依约出名营业人的事业投资，分享利润承担风险的另一方当事人。

隐名合伙只能由隐名合伙人与出名营业人两方组成。当事人一方或双方可以是数人。

2.隐名合伙合同为双务合同、有偿合同。在隐名合伙中，隐名合伙人与出名营业人的权利与义务是对等的。

隐名合伙人负出资义务，如按照协议提供资金或者实物，拥有分享收益的权利，出名营业人享有使用、支配隐名合伙人的出资的权利并负有分配营业收益的义务，任何一方都不能无偿从另一方处获得利益。 3.隐名合伙合同为诺成合同。

隐名合伙合同因当事人双方的真实意思表示一致而成立，而不是以隐名合伙人的实际出资为成立要件，故为诺成合同。

三、设定隐名合伙的相关依据

(一)隐名合伙制度的法理依据 我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”自愿原则是我国民法的一项基本原则，是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。

确立隐名合伙制度符合自愿原则。在隐名合伙中，隐名合伙人与出名营业人事先对采取隐名合伙的方式可能出现的结果作出分析并愿意采取此种合作方式，那么只要隐名合伙合同的内容不违反禁止性法律规范，合同履行不会对国家和社会公共利益造成危害，就应当设立隐名合伙在并加以完善。

(二)有利于提高人们的投资积极性，更大限度地吸收社会闲置资金 社会成员投资渠道多样化将成为一种趋势。隐名合伙作为投资对象具有两方面的优点，一方面隐名合同能保证投资人在小范围的人身信任关系中进行投资，另一方面投资人可以就其出资额内承担有限责任，且不必直接参加合伙经营管理。

如果我国法律上设立隐名合伙制度，那么投资人可以选择隐名合伙，对他们比较信任的经营者或企业进行投资，分享经营收益，一旦发生亏损，仅承担有限责任。这对于那些既有投资意愿又只想在出资额内承担有限责任的投资者而言，无疑为他们提供了一个完美的投资平台。

同时，设立隐名合伙制度为那些主观上不愿意出面经营者或不善于经营者提供理想的投资途径。

(三)能够依法保障合伙人与债权人的合法权益 《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款规定普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。那么一旦合伙企业解散、破产，做为合伙人都应承担无限连带责任。

这样在一定程度上打击了公民投资的积极性，不利于社会经济的发展。虽然第三款规定的有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人与隐名合伙一样以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，但是有限合伙与隐名合伙是不同的;一方面，从性质上看，隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人之间的一种合同关系，体现的是一种合同之债的关系。

而有限合伙则一种企业形态，作为商事主体，具有较强的独立性。另一方面，成立要件不同。

有限合伙的成立以登记注册为要件，而隐名合伙是一种合同关系，仅以合伙人之间的书面合同为成立要件，不需登记。有限合伙具有公开性，而隐名合伙具有隐蔽性。

故，采用隐名合伙制度，就可以隐名合伙人的身份参加多个合伙组织并在出资限额内承担有限责任，那么隐名合伙人所参加的某个合伙企业一旦资不抵债或解散、破产就不会对其他合伙企业产生恶性的债务风波，危机其他合伙企业的稳定，这样既可以保护隐名合伙人的积极性，又不至于对债权人利益造成损害，有利于社会主义经济秩序的稳定和促进经济的发展。

(四)有利于解决现实生活与司法实践中遇到的难题 在司法实践中，由于我国法律对隐名合伙未作规定，法院审理此类案件时则无法可依，同是隐名合伙纠纷，会认定为不同的法律关系。有的法官按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第46条的规定及中华人民共和国合伙企业法》第二条，把隐名合伙作为普通合伙，适用普通合伙的规定，认定隐名合伙人对合伙债务承担无限责任;有的法官则把隐名合伙纠纷视为借贷合同纠纷，把隐名合伙人作为出借人，把出名营业人作为借用人，判决出名营业人归还隐名合伙人出资并支付利息，隐名合伙人既不能参与盈余分配，也不用分担任何损失。

有的法官认定为租赁合同关系，判令出名营业人给付租金，返还设备。这种现象的发生有悖司法公正。

如果我国建立了隐名合伙制度，一旦发生纠纷诉至法院，法院审理时便有法可依，避免了当前司法不一的状况，有利于切实保护当事人的合法权益，保证法律之间的相互衔接和统一。

四、隐名合同的立法模式 在大陆法系国家的民商立法上，隐名合伙主要有两种不同的立法模式，一是主体立法模式，即:将隐名合伙作为企业的组织形态之一加以规范。如《德国商法典》在第二编“公司和隐名合伙”中单列一章规定了隐名合伙，把隐名合伙与无限公司、两合公司并列，把隐名合伙作为一种独立的商事主体加以规范。

二是合同立法模式，即:把隐名合伙作为合同加以规范。如《日本商法典》第三编第四章第535条规定“隐名合伙合同，因当事人约定一方为对方的营业出资，分享其营业所得利益而发生其效力。

” 该章对隐名合伙人的出资要求、姓名或商号使用、盈余分配、合同的解除、合同终止的原因及后果等事项作出了规定。关于我国隐名合同的立法模式，有学者主张应通过司法解释、立法解释、或完善合伙法的方式实现。

有学者主张应在《统一商法典》中确认或将其规制在《有限合伙法》之中。笔者认为，隐名合伙系一种合同关系，应设立在合同法之中，在《合同法》中增设“隐名合伙合同”一章，用专门一节规定隐名合伙制度。

对隐名合伙的特征作出明确的规定，对出名营业人与隐名合伙人的权利义务予以设定。出名营业人的权利义务有:拥有财产权，执行合伙事务的独立权，对合伙债务负无限责任等;隐名合伙人的权利义务有:根据合同约定或出资比例收取合伙收益的权利;了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料，在出资额限度内承担有限责任等。

同时，对隐名合同的终止情节违约责任等作出明确的规定，以期完善隐名合伙制度。 参考文献: 伯欠曼.法律与革命.中国大百科全书出版社.1996年版. 丁耀堂译.日本商法典.法律出版社.1982年版. 杜景林，卢谌译.德国商法典.中国政法大学出版社.2000年版. 江平.江平文集.中国法制出版社.2000年版. 马强.合伙法律制度研究，人民法院出版社.2000年版. 王利明.民法.中国人民大学出版社.2008年版. 魏振瀛.民法.北京大学出版社.2000年版 刘辉明.浅议我国确立隐名合伙制度的现实价值.http//www.law-star.com/cac/12355. htm. 陆国庆，刑炜军.我国建立隐名合伙制度可行性初探.中国社会科学学院研究生学报.2009

(2). 孙海彬.隐名合伙制度若干问题与合伙立法建设，法制与社会.2007

(1

1). [11]田土城.隐名合伙与有限合伙比较研究——兼论其同时设立的必要性和合理性.人大复印资料(民商法).2008

(6)