论独立民事抗诉再审程序之构建(1)论文

关键词: 民事抗诉再审程序/独立 内容提要: 由于检察机关的主体特殊性，具有非对抗特性的纯粹抗诉再审程序与基于当事人对立结构而设计的一审、二审程序并不相容，加之一审、二审程序并没有与检察机关参与再审诉讼相关的内容，因此，不能简单地重复利用原来的一审、二审程序审理抗诉案件，应当针对检察机关的特殊性构建独立的民事抗诉再审程序。 对于再审案件的审判，我国民事诉讼法并没有规定专门的、独立的审判程序，而是在审判监督程序中笼统地规定应当根据不同的情况分别适用第一审或者第二审程序。

由于内容过于简略，再审程序中的许多重大问题，如再审管辖、再审范围、再审方式等，均缺乏明确的规定，实施起来难度较大，特别是这种规定只是单纯地考虑到了当事人申请再审的情况，而没有考虑到检察机关的抗诉再审，没有针对检察机关抗诉再审的特殊性规定与之配套的程序内容，检察机关虽然是抗诉再审程序的启动者和主要参与者，但它本身却成了再审程序中的空白和盲点。由于缺乏相应的具体法律规定，检察机关在抗诉案件的再审中，大多只是宣读抗诉书，这样，抗诉只是起到引起再审程序的作用，而无法实现审判监督的职能，严重影响了检察机关法律监督职能的发挥。

笔者认为，检察机关对于再审程序的参与，在一定程度上改变了原来一审、二审案件中的当事人对立结构，抗诉再审案件的审理亦不同于单纯处理当事人权益争议的

一、二审程序，纯粹的抗诉再审程序是以检察机关的抗诉请求为审理中心并且以检察机关作为主要主体的程序。因此，基于当事人对立基调而设计的诉讼程序，根本无法满足抗诉再审案件的审理需要，法律应当在一审、二审程序之外，另行规定独立的检察机关抗诉再审程序。

一、抗诉再审程序的独立性 抗诉再审案件的独立性，主要是指抗诉再审程序与一审、二审程序的不相融性。由于这种不相融，决定了抗诉再审案件不能适用原来审理该案的一审、二审程序审理，而应当设计专门的、独立的程序来审理抗诉再审案件。

（一）抗诉再审程序的纯粹化视角 由于我国没有独立的再审程序，当事人申请再审、法院决定再审和检察机关抗诉再审的区别，主要体现在再审程序的启动方面。再审程序启动之后，三种不同启动方式所提起的再审案件就统一适用单一的、无实质性差别的再审程序进行审理。

因此，通常意义上所讲再审程序，经常呈现为一个混杂了当事人申请再审、法院决定再审、检察机关抗诉再审诸多因素的审理程序。同样，抗诉案件的审理，亦往往并不局限于抗诉本身，而涉及到与抗诉无关或是无实质关联的诸多因素，比如当事人的申请再审、当事人的利益考量等。

司法实践中，检察机关宣读完抗诉书后，抗诉案件的审理就基本转化为普通的再审案件。这种做法不但使检察机关的抗诉在再审程序之中失去了其应有的特性，而且也使得人们在思维上形成了某种惯性或定式，那就是不再从单纯的抗诉再审视角来思考抗诉再审的问题，而是将一些本来独立的、无实质关联的再审程序内的因素混杂在一起思考问题，给抗诉再审平添了诸多难题。

比如，如何协调检察机关的抗诉请求与当事人的请求之间的关系？这本来属于两个程序之间的协调问题，但现在基本上将其作为一个纯粹的抗诉再审程序内的问题来看待。笔者认为，再审程序虽然由三个不同的体系构成，但这三个体系之间是存在区别的，虽然可能会在某些程序内容上混杂在一起，但它们之间并不是重复的或是重叠的，而是相互独立的。

对于再审程序内容的理解应当根据不同的体系，区别对待。属于当事人申请再审范畴的程序构成应当从当事人申请再审的程序视角来理解，而对于属于抗诉再审范畴的程序构成则应当遵循抗诉再审的内在规律来设定。

不同程序的内容在客观上可以进行配置要素上的混杂，但各个程序本身均必须按照自身的特有规律和既定轨道运行，否则，必然引起程序的混乱。 就单一的程序构成而言，抗诉再审程序属于再审程序的一种。

不同于当事人申请再审、法院决定再审，抗诉再审程序仅仅是指由检察机关的抗诉所启动的、以审理抗诉请求为主导内容的再审程序。尽管这个界定在概念上并不是特别准确，但就指向对象来看，基本上能与当事人申请再审程序、法院决定再审程序清晰地区别开来，并将这两个方面的内容剔除出抗诉再审程序。

虽然纯粹的抗诉再审程序可能会在再审程序中与其他程序相混杂，但这种混杂，是一种相互独立的程序个体之间的混杂，并不是可以相互否定和替代的混同，不能否认抗诉再审程序不同于其他两种再审程序的独立存在性。现实中的抗诉再审程序，除了审理检察机关的抗诉请求之外，可能还会涉及到其他与抗诉请求无关的内容。

这种情况，只能说明这个再审程序中除了抗诉再审程序，还包括其他的程序内容，或者说这个再审程序本身并不是一个纯粹的抗诉再审程序，而是搀杂多种程序内容的混合性程序。 抗诉再审程序的纯粹化视角，就是要求从抗诉再审程序自身来认知、理解抗诉再审程序，从那些真正属于抗诉再审范畴内的因素来分析抗诉再审程序，避免那些非属抗诉再审程序的因素，特别是当事人申请再审程序的因素造成对于抗诉再审程序的误解。

（二）抗诉再审程序的直线形主体结构 纠纷通常以双方利益主张对立的形态出现，而作为纠纷解决程序也采用与之相应的构造。在这种构造下，让原告与被告一直以对立的形态参与到整个诉讼中，在对等地赋予双方可充分主张利益地位与机会的基础上，法院对其做出判决。

可以说，现实地存在处于两造对立地位的当事人是诉讼成立的必要条件。两造对立的当事人和居于中立地位的法院所组成的三角形式结构，是最基本、最典型和最理想的民事诉讼构造。

虽然在抗诉再审程序中，当事人之间的对立结构并没有发生质的变化，但当事人的这种对立已不再是抗诉再审程序审理的主线和必要内容，再审程序的审理对象已经由当事人之间的具体权益纠纷转变为检察机关的抗诉请求。由于检察机关的国家法律监督机关的特殊身份，决定了检察机关在再审程序内的角色只能是独立的、代表国家利益为相关诉讼行为的主体，因此，检察机关对民事再审程序的介入是完全中立的，是出于法律监督和公益要求而进行的。

检察机关程序内的一切行为，都是从其自身的法律定位和公共利益需要为出发点，围绕其抗诉请求展开的，不受其他主体的干预。这一点在行为结构与程序运行上，与通常程序中当事人的行为主要围绕其诉讼请求展开有相似之处。

因此，检察机关在抗诉再审程序中的诉讼职能既不能为法院的审判权所吸收，也不能被任何一方当事人的诉权所融化，其参与民事诉讼完全基于独立的诉讼职能，而非对任何一种既存诉讼力量的简单强化。 虽然检察机关与法院同为国家的司法机关，但在再审程序中，法院的基本定位是国家的审判机关，其审理的对象为检察机关的抗诉请求。

在这个意义上讲，二者具有类似于通常程序中当事人与法院的关系图表，只不过检察机关具有国家背景和公共利益代表色彩而已。这一切只是表明检察机关作为一个程序主体本身具有一定的特殊性，并不能改变检察机关的类似于“当事人”的程序地位。

同样，法院虽然在特定情况下，也可以以代表国家利益的国家法律监督者的面目出现，但其在程序中的裁判者的定位，决定其不能在程序中提出特定诉求，不能自己审理自己的诉求。再审程序中，只能由检察机关来担当国家利益代言人的角色，这一点上，法院与检察机关具有根本性的不同。

因此，严格意义上讲，抗诉再审程序中唯一具有并且程序需要具有“当事人”身份的主体只有检察机关。原来程序中的当事人是否出现在抗诉再审程序中，并不影响抗诉再审程序的存续。

当事人参与再审程序，可以成为再审程序特定主体，它要么是作为申请再审的主体出现在程序之中，要么是作为抗诉再审程序的辅助性角色出现在程序中。仅就审理抗诉请求的角度来讲，当事人并不是必要的、不可缺少的。

检察机关在再审程序中，可以完全自主地依据自己的意愿从事相关的法律行为，它的行为虽然会影响到当事人的具体利益，但当事人的利益并不是检察机关行为的背后因素。从行为动机和行为控制方面来讲，检察机关具有国家利益的背景，根本不受当事人私益的束缚和限制。

当然，检察机关的抗诉可能会影响到当事人的具体利益，在形式上会形成检察机关与当事人之间的对立，但检察机关提起抗诉、参与抗诉程序并不是为了个体的私利，而是出于法律监督的特定目的，其行为的指向对象不是当事人，检察机关与当事人并不具有通常诉讼程序中的对立关系：首先，在程序主体结构方面，没有对立的双方当事人，检察机关的抗诉者身份虽然在某种程度上相当于通常程序中的“原告”，但由于它与本案的实体没有直接的利害关系，虽然在诉讼程序中可能会与其他主体存在一定的争议，但它并没有真正与之在实体权益上相冲突的作为“被告”的对方当事人；甚至在没有当事人参与的情况下，抗诉再审程序亦可以仅就审理检察机关的抗诉请求进行审理。其次，在抗诉再审程序中，虽然检察机关有现实的抗诉请求，但它的着眼点并不在于具体的民事权利义务关系争议，而是要求法院对于先前裁判中的某一事实、某一认定、某一环节等是否存在违法性进行确认。

再次，就程序启动及程序内部来看，检察机关的抗诉是出于法律监督的公权职能，因此，检察机关对于程序的启动及程序进展事务并没有如当事人那样的处分权，而必须按其职权要求尽力尽责实施相关诉讼事项。 由此可见，在抗诉再审程序中，基本的主体结构关系就是作为抗诉者的检察机关与作为审判者的法院之间的直线形结构关系，审判的中心就是检察机关的抗诉请求是否成立。

从这个角度讲，抗诉再审程序基本上属于类似非讼程序的一种特殊诉讼程序。当然，此处所说的直线结构仅仅是从抗诉再审这个单一的视角而言的，而并非从再审程序的整体内容而言的。

如果再审程序除去审理抗诉内容之外，还涉及到其他内容，那么，这个程序就会因为不是纯粹的抗诉再审程序而可能脱离程序主体的直线形结构，但这种情形的出现并不是由抗诉再审所导致的，而是由再审程序内容中非属抗诉再审程序内容的部分所造成的。

（三）抗诉再审程序与

一、二审程序的不相融 从形式上看，无论是当事人申请再审、法院决定再审，还是检察机关的抗诉再审，再审案件中的当事人仍然是原第一审程序中的原告、被告，或者是原第二审程序中的上诉人和被上诉人，诉讼程序的基本结构没有发生根本性的变化，因此，再审程序的审理仍然适用原来的审理程序似乎就成了顺理成章的事情。可能正是出于这种考虑，我国的法律虽然规定了相对独立的审判监督程序，但它仅仅是针对再审程序的启动而言的，具体到再审程序形态内部，并没有为程序设定具体的内容，只是笼统地规定适用原来的一审或二审程序。

从这个意义上讲，再审程序并不具有实质的独立性，它只是

一、二审程序在再审阶段的重复利用而已。如果仅仅就当事人申请再审的视角来看待再审的程序结构，我们并不否定再审程序适用原来一审、二审程序的合理性，因为，在当事人申请再审而启动的再审程序中，程序主体与案件系争的利益格局实际上还是发生在原来的当事人之间，再审程序与原来的一审、二审程序相比，亦仅仅是审理的阶段发生了变化，案件的实质内容并没有发生根本性的变化，原来的一审或二审程序完全可以满足再审案件的审理要求，没有必要另行创设一种新的程序。

然而，检察机关抗诉再审案件与当事人申请再审的案件不同，如前所述，它是由检察机关出于法律监督目的而启动的程序，在这个程序中，检察机关已经取代原来的当事人成为程序主要主体。虽然抗诉再审程序并不排除当事人对于程序的参与，但从严格意义上讲，抗诉再审程序实际上已经脱离了当事人对立结构的束缚，检察机关取代了当事人而成为了程序的主导者，一审、二审程序显然已不能适应抗诉再审的需要：首先，我国的一审、二审程序，是基于当事人对立结构而设计的诉讼程序，其中根本没有规定与检察机关抗诉有关的内容，在这种情况下，要求抗诉再审重复利用一审、二审程序，显然缺乏现实性和可操作性。

其次，抗诉再审中，程序审理的中心内容已经从当事人的利益主张转变为检察机关的抗诉请求，程序主体间的利益对抗亦转变为检察机关的独立主张，审理程序所体现出的非对抗性特性与基于当事人对立而设计的一审、二审程序格格不入。

二、抗诉再审程序的构建基点 由于抗诉再审程序的特殊性主要源自于检察机关自身的特殊性，因此，构建抗诉再审程序的关键就在于如何处理检察机关这个特殊主体在再审程序中的角色和地位。与通常的主体相比，检察机关特殊性在于它的国家法律监督机关身份，这种身份既是检察机关介入再审程序的依据，也是检察机关参与再审程序的保障，这两个方面就是抗诉再审程序建构的基点所在。

（一）检察机关是启动再审程序的唯一公益主体 目前，我国现行法律规定了法院决定再审、当事人申请再审、检察机关提起抗诉三种再审程序启动方式。虽然从理论上讲，三个主体启动再审程序的出发点略有不同，法院主要是依职权、当事人是为了维护自己的私权、检察机关则是出于法律监督的目的，但在具体的再审理由方面，三者基本相同，并没有实质的差别。

再审理由的相同，使得三个主体在程序启动方面具有了身份上混同或相互替代的可能性，这就使得检察机关无法在程序启动方面显现出与其他两个主体所不同的法律特性，进而影响了检察机关在整个再审程序中的地位和作用。因此，虽然有观点否认程序启动属于再审程序的内容，但对于抗诉再审程序而言，在程序启动方面确立检察机关的独立地位和作用，是检察机关抗诉制度的生存前提。

1、废除法院的决定再审权 虽然我国民事诉讼法只是笼统地规定了法院决定再审的理由为“确有错误”，但基于监督理念而产生的法院决定再审程序，发现“确有错误”的过程实际上就是一种法律监督过程，法院系统内部的自我监督权实际上就是内部的法律监督权。因此，法律尽管没有赋予法院国家法律监督机关的角色，但其在决定再审程序中所扮演的实际角色就是法律监督者，虽然与作为国家法定监督机关的检察机关相比，存在主体定位上的一定差别，但以监督者的身份提起再审这一点来看，二者并不具有实质性的差别，而具有相当高程度上的身份雷同。

由于法律监督者的职能领域是具有特定范围的，两个身份雷同的主体在同一范围内从事同一行为，在没有明确分工的条件下，必然会引起竞争。检察机关是法定的监督机关，在它的固有领域内插入一个竞争者，实际上就是变相弱化或否定其作为唯一法律监督者的身份特色。

从再审的理由看，作为国家法定监督机关的检察机关，其提起抗诉的理由与当事人的理由相同，被限定于法定的十四种情形，而法院的内部监督权则适用“确有错误”这一抽象、笼统的规定，很显然，“确有错误”的情形除去法定的十四种情形之外，还包括由法院自行把握的其他情形。由此可见，法院决定再审的范围要大于检察机关抗诉的范围。

从这个角度来讲，只要法院有意愿提起再审，那么其不但可以在检察机关所有的抗诉领域内决定再审，而且还可以在检察机关不能抗诉的领域内决定再审。只要法院在其决定再审领域内充分发挥职能作用，就完全可以占领检察机关抗诉的所有领域，使检察机关的抗诉领域淹没于法院的决定再审之中。

同时，由于法院不但是原来案件的审理者，还是案件卷宗和关键材料的掌握者，相比于检察机关，距离案件更近，对于案件的情况亦更为了解，其在把握再审原因方面，具有检察机关所不具备的天然优势。在现实中，许多法院排斥检察机关对于裁判案件的法律监督，通过不提供案件卷宗材料等方式拒绝检察机关对于案件审理情况的监督，从而使检察机关难以准确把握是否存在再审理由，这在客观上也约束和限制了检察机关以抗诉的方式启动再审。

由于法院决定再审面临着诸多难以解决的痼疾，现实中，法院已开始撤出审判监督的领域，主动决定再审的情形已不常见。在法律监督而启动再审程序方面，法院的主动退让为检察机关的抗诉监督提供了一定的独享空间。

同时应当看到，这个空间的获得是法院主动退让的结果，而非法律上强制性规定的安排。笔者认为，既然检察机关与法院同为国家的司法机关，且宪法已经将检察机关定为国家的法律监督机构，那么就没有必要再赋予法院以内部的法律监督权，应当将对裁判的法律监督权完全授予检察机关，废除法院依职权启动再审程序的规定，使检察机关成为代表法律和公益提起再审程序的唯一主体。

2、抗诉理由的严格公益性 虽然从理论上讲，检察机关提起民事抗诉的出发点在于行使其法律监督权，但我国民事诉讼法并没有将检察机关提起抗诉的理由明确固定在法律监督领域内，而是将抗诉理由基本等同于当事人申请再审的理由。这种无视抗诉特性的做法，给检察机关的民事抗诉带来了诸多的负面影响：首先，既然检察机关提起抗诉的理由均为由当事人申请再审的理由，那么这些理由本身的公益性质就存在疑问。

其次，由于当事人相比于检察机关，更能及时全面地接触案件，在相同的再审理由下，当事人申请再审往往要先于检察机关的抗诉，一旦当事人充分行使了再审申请权，检察机关的抗诉就必然面临着因与当事人申请再审重合而被虚化的可能性。再次，由于民事诉讼是处理当事人私权争议的程序，检察机关依据与当事人申请再审相同的理由提起抗诉，在某种程度上可以看作是对当事人私权的不当干预。

特别是在检察机关抗诉与当事人申请再审的意愿相冲突的情况下，不顾裁判错误涉及的权益主体的性质，不加区分地提出抗诉引起再审，极有可能侵犯当事人的处分权。而检察机关一旦将当事人的意愿纳入到是否提起抗诉的考量因素中来，则又会使检察机关的抗诉受制于当事人，与出于法律监督目的而提起抗诉的法律定位相违背。

笔者认为，在再审理由方面，应当将检察机关抗诉的理由与当事人申请再审的理由区别开来，根据检察机关的法律监督特性而将检察机关的抗诉理由严格界定在涉及公共利益的范围之内。凡是涉及当事人私益的，均由当事人以申请再审的方式启动再审程序；凡是涉及到公共利益的，均由检察机关以抗诉的方式提起再审；如果同时涉及到当事人私益和公共利益，则可由当事人和检察机关分别提出申请再审和抗诉。

同时，还应当看到，检察机关的再审抗诉不是出于司法职能的正常行使，而是出于对司法监督权的使用。从监督的角度出发，检察机关不能仅因为审判机关在合法行使职权过程中因与检察机关的意见分歧不能弥补就行使抗诉权，只有当存在足以影响判决的明显违法行为或法律及证据判断上的明显错误时才能启动抗诉程序。

也就是说，再审抗诉因为不是基于普通司法权能的行使，在抗诉条件的要求上比普通抗诉程序更为严格甚至苛刻使用。在提起抗诉时，检察机关应当严格从法律监督的基点出发，按照公益的法律标准判断是否应当提起抗诉，不能将抗诉当作是对某些特定个体利益保护的手段，更不能将抗诉当作制约法院审判权的工具。

（二）检察机关的独立程序主体地位 抗诉再审程序是通过检察机关的抗诉而启动的再审程序，检察机关的抗诉不但是程序审理的核心，也是程序存在的意义所在，因此，检察机关在再审程序中的地位和作用，不能仅仅体现在程序启动方面，更要体现在程序运行方面，这就需要检察机关在抗诉再审程序内具有独立程序主体地位。 检察机关的程序独立地位源自于它所代表的利益的独立性。

检察机关作为国家的法律监督机关，它在诉讼程序中没有自己的私益，亦没有与任何一方当事人相纠结的利益。这种利益关系上的独立性决定了检察机关在再审程序中只能代表法律和公益为相关的诉讼行为，而不受其他主体的束缚和干预。

独立的程序主体地位，具有两个层次的意义，第一层次要求检察机关程序定位的内在化，第二层次则是独立性。内在化就是要求检察机关进入到再审抗诉程序之内，成为程序内的一个角色。

检察机关对于民事再审程序的介入，是带着宪法所赋予的职能和使命而来的，它是以民事诉讼中第二公权力（第一公权力为“审判权”──以它们在民事诉讼中的介入先后为序而划分）名义介入民事诉讼过程的，必定获得民事诉讼程序上的内在化角色，而不是那种游离于诉讼程序之外的松散型外在角色，诸如新闻观察员、庭审旁观者等等。民事诉讼程序的内在角色与外在角色有一个根本性的区别就是在于：内在角色是民事诉讼法所规定的法定角色，它们肩负一定的诉讼职能，要完成一定的诉讼使命，因而具有一定的诉讼权利和诉讼义务；内在角色相互之间所形成的乃是法定化的特定诉讼关系，而非一般的社会化关系。

而外在角色则不具有特定的诉讼职能并不形成法定的诉讼法律关系。赋予检察机关以民事诉讼程序中的内在角色特质，乃是对检察机关检察监督权的主体认可，也是对检察监督机关应有的程序性尊重。

[11]检察机关的内在化角色与独立角色是关联在一起的，内在化角色确证了检察机关在民事诉讼中的主体性尊严，同时也对其实现诉讼职能提供一种程序定位上的保障；而独立化角色是在内在化角色的基础上提出来的又一个要求，其基本含义就是要求检察机关程序内的一切行为，都以其自身的法律定位和公共利益需要为出发点，围绕其抗诉请求展开，不受其他主体的干预。这一点在行为结构与程序运行上，与通常程序中当事人的行为主要围绕其诉讼请求展开有相似之处。

检察机关在抗诉再审程序内的独立地位，对于再审程序的构建有以下意义：第一，在程序内容上，将检察机关与当事人严格区分开来，当事人的诉求及利益不再是检察机关参与再审的依据，检察机关的程序主体地位来自于它自身的法律定位，不能从当事人的角度否定检察机关的程序地位，而检察机关亦应当严格根据这种法律定位从事相关的诉讼活动和诉讼行为。第二，检察机关作为程序主体具有当然的主体权利，比如查阅卷宗、调查取证、参与庭审等等。

当然，作为程序主体亦必然承担一定的程序义务。第三，再审程序必须针对检察机关的特殊性设计相关的具体内容，主要表现在检察机关与当事人的关系方面，在避免私权束缚公权的同时，也避免公权干预私权自治；其主要包括以下几方面的内容：给予当事人知情权，抗诉书应当送达相关当事人；当事人可以作为抗诉程序的第三人发表意见；检察机关自主提起的抗诉再审，可以只撤销原错误判决而不重新划分原判决中的权利义务关系；对程序事项可以只改正相关程序内容而不必涉及实体内容等等。

注释: 谭兵：《民事诉讼法》，法律出版社2011年版，第370页。 、杨荣馨：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第488页。

[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第88页。 江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第15页。

、、[11]汤维建：《论诉中监督的菱形结构》，《政治与法律》2009年第6期。 王德玲：《民事检察监督制度研究》，中国法制出版社2006年版，第287页。

杨荣馨：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第491页。 肖亮、崔晓丽：《对检察机关法律监督权的司法诠释》，《政治与法律》2008年第2期。