“霸王条款”与旅游示范合同的制定

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摘要:笔者认为杜绝霸王条款等不平等条款在旅游合同中出现,要从旅游格式合同着手,由旅游管理论文" target="_blank">行政管理部门制定出完善的旅游示范合同,将旅行社和消费者的权利义务置于平等地位,达到社会示范和内容控制的作用。本文从分析旅游“霸王条款”产生的原因入手,吸取中国已有立法对旅游“霸王条款”规制的不足,对旅游示范合同的制定所需注意的方面进行了探讨。

关键词:旅游;霸王条款;示范合同。

近年来,随着中国旅游业的不断成熟和市场规模的扩大,旅游服务活动中的纠纷也日益增多,其中,旅游合同中的“霸王条款”现象尤为引人注目。据调查,仅2011 年,四川旅游投诉问题竟高达70%是在霸王条款上面,表现为旅游服务企业在旅游合同中设置了种种不对称、不公平格式条款,达到减免旅游企业自身责任,增加消费者义务的目的。

(一) 旅游合同中“霸王条款”产生的原因分析。

何以在急速发展、竞争激烈的旅游业中会出现如此多的霸王条款,甚至一时成为整个行业约定俗成的“行业惯例”,究其原因,笔者认为有四个方面。

1.由于旅游行业的特点,使得旅游消费者在对旅游信息的掌握方面,相对处于弱势的地位。旅游者对于所要旅游的目的地,通常都比较陌生,因而对于旅行社所安排的具体景点、团费、食宿、购物、交通等究竟是否符合实际、是否合理可行,缺乏足够的了解,对于旅游产品也就难以分辨其优劣。这种信息上的不对等,很容易使得旅行社有利可乘,使得旅游消费者不知不觉就踏进了霸王条款的陷阱。

2.绝大多数旅游合同是由旅行社为重复使用而预先拟定的格式合同,并没有一个统一的示范标准,这就使得旅游者根本没有机会对于旅游合同中的每一条详细磋商交涉。事实上,对于同一家旅游经营者所提供的旅游合同而言,旅游者只存在接受与不接受两种选择,非此即彼,并没有任何讨价还价的选择余地。而很多时候,在竞争如此激烈的情况下,旅行社仍然敢于制定不平等条款甚至是霸王条款,是整个行业的风气使然,因此,对于众多的“行业惯例”,旅游者的选择面就更小了。

3.中国旅游消费者大多维权意识淡薄,受传统消费观念的影响,常常是你怎么规定我就怎么去消费,不习惯通过法律途径维护自身权益。有些旅游者自身权益受到了侵害都不知道,有些旅游者即使稍有不满也是能忍即忍,觉得多一事不如少一事,懒得花费时间和精力去维权,再加上中国现行的旅游投诉机制确实成本比较大,很多人都选择了隐忍,这也间接地对旅游合同中霸王条款的产生和发展起到了推波助澜的作用。

4.旅游合同中“霸王条款”问题的产生的根本原因在于旅行社经营过程的高风险、高不确定性。我们知道,霸王条款出现较多的行业,如电力、银行、铁路等,一般都是基于其垄断地位,但是旅游业中的旅游经营者却有成千上万家,而且它们的产品具有高度替代性,竞争十分激烈。在这种情况下,出现现行行业中的霸王条款问题,可见并不是某一个或某几个企业的意志所决定的,相反是由于整个行业经营过程中高风险、高不确定性的特点所带来的。

(二) 旅游合同中“霸王条款”问题的解决之道。

针对“霸王条款”的问题,中国立法曾经多层次多方位地对格式条款做了规制,这些大多体现在《消费者权益保护法》(如二十四条)和《合同法》(如四十一条)中,但由于缺乏对旅游业的行业针对性,且原则性规定多,可操作性规定少,往往难以满足实际操作的需要。 笔者认为杜绝霸王条款等不平等条款在旅游合同中出现,要从旅游格式合同着手,由旅游行政管理部门制定出完善的旅游示范合同,将旅行社和消费者的权利义务置于平等地位,达到社会示范和内容控制的作用。事实上,早些年,国家旅游局亦曾出台《国内旅游组团合同》并使用至今,但由于旅游行政管理部门没有强制统一使用规范的国内旅游组团合同,加之旅游经营者所提供的产品品种繁多,往往可以根据特定的情况进行灵活组合和调整,一份《国内旅游组团合同》难以满足旅游业千差万别的需要,因此在实际操作中并没有得到很好的普及。这就需要旅游行政管理部门组织力量,制定出更加合理完善的旅游示范合同,这些合同的条款的编写应以明确双方风险为原则,同时也要适当考虑旅行社方面,减少旅行社经营的不确定性,规避旅游活动中的高风险性。

(三) 旅游示范合同制定过程中的几点注意事项。

如何制定和完善旅游示范合同,使之在实际操作中真正切实可行,应当注意几个方面:

1.编写针对尽可能多情况的合同条款。旅游业具有其特殊性,一份示范合同不可能满足旅游活动千差万别的需要,这就要求旅游行政管理部门组织力量,编写针对尽可能多情况的合同条款,供消费者同旅行社签订合同时作为参考,这些合同的条款的编写应以明确双方风险、公平公开、合理提示为原则。

2.充分利用标准合同中的备注条款,发挥旅游消费者的作用。根据《合同法》第四十一条规定“格式条款和非格式条款不一 致的,应采用非格式条款。”因此,在旅游合同中,由双方磋商协议而写入的非格式条款的效力是要高于旅行社事先拟定的格式条款的效力。考虑到满足旅游消费者的个性化需求和切实维护其权益,在旅游示范合同中可以留有专门的“特别约定”或“补充约定”一栏,用以填写旅游消费者和旅行社达成的个性化约定,充分发挥旅游消费者的作用。

3.平衡和征求旅游消费者和经营者双方的意见。在合同双方权利和义务上,应力求平衡双方当事人的利益,在重视保障旅游消费者合法权益的同时,也要维护旅游营业人一方的利益,减少旅行社经营的不确定性,规避旅游活动中的高风险性。

可采用听证会的方式广泛征求广大旅游消费者和旅游经营者双方的意见。

4.吸收借鉴国外旅游示范合同的成功经验。中国旅游行政管理部门可以多吸收借鉴国外旅游示范合同上的成功经验,如日本的“旅游业标准约款”就是日本旅游合同的范本。“他山之石,可以攻玉”,国外成熟的立法经验为中国旅游合同的规范化提供了宝贵的经验和教训,而在中国的旅游市场日益与国外接轨的前提下,这样的借鉴和移植更能体现出它的价值。

中国的旅游业发展迅猛但兴起较晚,因此在许多旅游政策法规上相对还比较落后,无法满足旅游业发展的需要,也就滋生了“霸王条款”等不平等条款问题,这就需要旅游行政管理部门自上而下地制定和完善统一规范的旅游示范合同,切实有效地保障旅游消费者的合法权益,当然,除此之外,还需要从立法、行政、司法等方面进一步进行统筹整顿和规制。

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[5] 黄睿,唐英玲,黄乐定。 试论旅游格式合同的霸王条款[J].经济与法,2009,

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[6]《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”

[7]《合同法》第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”