中国民事诉讼基本理论之构成(下)

中国民事诉讼基本理论之构成(下) 中国民事诉讼基本理论之构成(下) 中国民事诉讼基本理论之构成(下)

四、民事诉权论

民事诉权论探讨的主要问题是，诉权的根据、性质、内涵、要件和保护等。在此，我们主要介绍民事诉权（下文简称诉权）的理论历史发展及其内涵、要件，其中也涉及诉权的根据和性质问题。

（一）民事诉权论发展简史

1.国外诉权理论

据现有资料，诉权的概念最早存在于古罗马法之中，但是，诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期，学说产生的直接原因是关于诉讼法与实体法分离独立的制度现实和思想认识。最早的诉权学说是私法诉权说，当时，强调私法至上而公法及其理论却不甚发达。19世纪中叶以后，公法诉权说产生，并发展成有力说。此外，还存在宪法诉权说、多元诉权说和诉权否定说等。理论界普遍认为，被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的。

（1）私法诉权说

此说认为，民事诉讼是私权在审判上行使的过程或方法，诉权是一种私权，是实体请求权的强制力的表现，或者是私权被侵害转换而产生的权利。此说的时代局限性主要是，认为诉讼法是实体法的一个组成部分，漠视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法和实体法的关系，忽视了诉权的公法性。

（2）公法诉权说

19世纪中叶以后，随着公法及其理论的发达，诉讼被人们视为公权行使的方式，诉讼法被认为是公法，从而促成公法诉权说的产生。公法诉权说主张，诉权是公法上的请求权，不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不是依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外的权利。公法诉权说经历了从“抽象的公法诉权说”向“具体的公法诉权说”发展的过程，至于本案判决请求权说和司法行为请求权说也属于公法诉权说之列。

抽象的公法诉权说主张，诉权是个人对国家的一种自由权，它和诉讼中争议的私权没有关系。根据此说，诉权的内容是抽象的、空洞的，仅仅是请求法院开始审判，却并非就案件的具体的实体法内容请求法院判决。因此，理论界普遍认为，抽象的公法诉权说所谓的诉权，是抽象的、空洞的，并没有实际价值，很难说是一种权利。

具体的公法诉权说主张，诉权是在个案诉讼中原告向法院请求特定内容的胜诉判决（利己判决）的权利。此说将原告具体的实体权利主张作为诉权的内容，因此被称为具体诉权说。然而，根据该说，胜诉判决请求权仅存在于原告。后来，该说被权利保护请求权说替代，权利保护请求权说主张，诉权可以存在于原告或被告中的任何一方。既然诉权是当事人胜诉判决的请求权，那么如果法院判决当事人败诉，即意味法院并没有满足当事人的诉权，然而法院是根据案件的事实和证据并适用实体法律而做出判决的，并非依据当事人胜诉判决的诉求而做出其胜诉的判决。

本案判决请求权说主张，诉权是当事人要求法院就自己的诉讼请求是否正当做出判决的权利。后来，该说被纠纷解决请求权说替代。纠纷解决请求权说认为，纠纷解决请求权才是诉权。根据此说，法院是根据原告诉讼有无理由而做出其胜诉或败诉的判决，并非是依据当事人胜诉判决的诉求而做出胜诉判决，这样在学理上不会产生具体公法诉权说和权利保护请求权说所存在的难题。但是，有学者认为，依此说，原告即使败诉亦被认为其诉权业已实现，显然与原告行使诉权的意旨不符。

司法行为请求权说（诉讼内诉权说）认为，抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说所谓的诉权系存在于诉讼之外的权利，是不合理的。此说主张，诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能，是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。此说还认为，在现代法治社会，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护。学者们批评此说：诉权应为自诉讼程序外部进行运用的，与现实的诉讼构造或诉讼阶段均无关系，并且调查诉权是否存在并非诉讼的目的，因此没有必要承认诉讼内的诉权。

（3）宪法诉权说

此说在承认诉权是公权的前提下，从宪法的角度来考察诉权问题。这种考察诉权的角度，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求权说。第二次世界大战后，日本学者根据《日本国宪法》第32条：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”，试图从宪法与民事诉讼法的连结点上，寻求诉权的概念与理论。许多学者认为，此说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上有着优秀的实质内容。

（4）多元诉权说

前苏联学者顾尔维奇在其《诉权》一书中指出，诉权是表示多种不同概念的术语，具有不同的意义：一是程序意义上的诉权，主要是起诉权；二是实体意义上的诉权，即处于强制实现状态的民事权利；三是认定诉讼资格意义上的诉权，即获得正当当事人资格意义的权利。这一理论可称为三元诉权说。

前苏联学者多勃罗沃里斯基等著的《苏维埃民事诉讼》一书继承了顾尔维奇诉权论中诉权的前两种含义，并进行了修正，认为程序意义上的诉权是提起诉讼的权利；实体意义上的诉权则指原告对被告的实体法请求获得满足的权利，即满足诉的权利或胜诉权。这一理论可称为二元诉权说。

（5）诉权否定说

日本学者三月章提出了诉权否定说。他认为，诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义。有学者考虑到权利保护请求权说和本案判决请求权说等所内存的局限，而怀疑诉权概念和理论的存在价值。有学者认为，诉权要件（当事人适格、诉的利益）已被作为诉讼要件看待，诉权的意义由于诉讼要件论的发达而被溶化消失。学者们对诉权否定说的主要批评是：此说有剥夺国民请求司法救济之嫌，有违宪法的规定。诉权否定说的支持者或许是感到其主张太过分了，最终没有成为日本的通说。

2.我国诉权学说

总体上说，我国诉权理论不甚发达。我国关于诉权学说，主要有二元诉权说和一元诉权说。不过，这两种学说都认为诉权是一种当事人所享有的公权。

自20世纪80年代初，我国学者根据前苏联的三元诉权说和二元诉权说并对之加以改造而形成了自己的二元诉权说，至今仍处于通说地位。一般认为，程序意义的诉权在原告方面表现为提起诉讼的权利，在被告方面则表现为应诉的权利和程序上进行答辩的权利；实体意义的诉权在原告方面表现为胜诉权或期待胜诉权，在被告方面则表现为对原告诉讼请求进行实质性的答辩，以反驳原告的诉讼请求或者提起反诉以吞并、抵销原告诉讼请求或使原告诉讼请求失去意义。也有学者主张，程序意义的诉权又叫起诉权，实体意义的诉权又叫胜诉权。

自20世纪80年代中后期以来，我国一些学者对二元诉权说提出异议，提出了一元诉权说。此说多认为诉权是当事人进行诉讼所享有的程序性权利，是当事人的各项诉讼权利的概括和集中的体现，但是又都承认诉权与民事纠纷和民事权益之间存在着密切关联，即认为诉权是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利，是当事人用以维护自己正当民事权益的权利。但是，持一元诉权说的学者在认识上又存在着一定的差异。

（二）民事诉权内涵

民事诉权是国民所享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是一种向法院行使的请求权，是国民平等享有的一种宪法权利，包含着程序内涵和实体内涵。

1.诉权是向法院请求的权利

如果我们撇开法人类学和法社会学的看法[1] ，那么，在文明社会，国家、法院、诉权和诉讼大致可以说是一并产生的。

民事诉权是向法院行使的请求权，而不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权。事实上，与诉权概念相近或相同的权利概念，例如，人们常说的裁判行为请求权、司法保护请求权、接受裁判的权利、接近正义的权利、使用法院的权利等等，均说明权利主体与法院之间的请求与被请求的关系。诉权是向作为国家机关的法院行使的，即请求法院行使审判权解决纠纷和保护权益，因此，诉权所体现的是国民和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。简言之，诉权是一种公权。其特殊性表现在：一是针对法院行使的，二是请求诉讼保护。

理论界普遍认为的，被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的。公法诉权论的产生和发展的根本性因素是，公权观念的兴起和公法及其理论的逐步发达，以及自由主义国家观的产生和法治思想的发展。这些观念、理论和思想将国家与国民的关系视为公法上的权利义务关系，承认私人对国家享有公法上的审判请求权（诉权），即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。德国学者多以此为前提，以诉权的观念为媒介来说明个人与诉讼制度的关系。[2]

在社会中，国民安全赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。对于国家来说，从这种转让中产生了义务，为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情（如禁止强制性自力救济），并且国家是由全体国民组建的，由全体纳税人支撑着。因此，如果在国民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决，并且要保护拥有权利的一方。[3] 而且，国家和构成我们复杂生活的无数其他团体和组织的区别实际上就在于，它具有充当各种要求的最后裁决者和调节者的这种终极性。[4]

文明国家之所以原则上禁止强制性自力救济，是为了避免任由纷争当事人之间以自力（暴力）谋求救济或解决纷争，造成弱肉强食的社会，以致于形同野生动物世界。于是，一方面制定各种实体法规范作为社会生活的准绳及处理或解决纷争的规范；一方面设立或承认多种途径和方式（如诉讼、仲裁、调解等），依照相关的程序法（如民事诉讼法、仲裁法、调解法等）解决纷争。[5] 正如具体诉权说所认为的，民事救济的发展从私人救济至国家垄断，即国家将强制性解决纠纷的职能全部收为己有，当然地就产生了国家对国民的权利遭受侵害时给予保护的义务；也就是说，国家应当认可国民拥有的权利保护请求权，其中极为重要的是利用诉讼的权利。

诉权是一种请求权，或称主张权、要求权，而且诉权是肯定的、主动的要求权，“肯定”的涵义是“要求他人采取肯定行动”，“主动”的涵义是“选择是否从事某种行为”。诉权作为特殊的法定要求权，是一种要求国家（法院）加以认可和强制实施的权利。[6] 总之，诉权就是法律赋予国民享有的要求法院提供诉讼救济的权利。

现代社会，在告别了以权力为主导的需求—责任关系之后，国民的需求成为权利，公权者的责任也同时成为义务。这样，国民与公权者之间的关系就是权利—义务关系，不再是请求—体恤、反抗—镇压的关系。在此前提下，我们看到的是国民要求公权者积极作为的权利，其中包括要求公权者给予某种对待、处理某类事务的要求权等。在权利主导的公法关系里，国民享有要求公权者为国民履行由其职务或职责所规定的行为的权利，如要求给予公平的对待；提起诉讼，要求司法救济，要求公平审判；要求维持治安秩序，等等。公权者所承担的是履行职责的义务，而不是可选择的、以体恤为特征的泛泛的责任。[7]

于是，与国民民事诉权相对应的是，法院承担着不得非法拒绝审判的义务。具体说，在具备诉权要件和诉权行使的程序要件时，法院必须受理诉讼，并依法进行审理并做出裁判。但是，也并非如具体诉权说所认为的，法院负有满足原告实体请求的义务，即做出原告胜诉的判决，否则，视为法院没有履行相应的义务。事实上，法院是根据案件的事实、证据和实体法规范做出判决的。判决败诉的原因中，例如，被告在诉讼中对原告诉讼请求的承认、当事人没有依法负担提供证据的责任、证据灭失、当事人的诉讼请求不符合实体法规范要求等等，这些情形导致败诉的，其实与法院是否依法履行其审判职责无关。再者，法院调解结案的、因客观原因而导致诉讼终止的、当事人合法撤诉和当事人达成诉讼和解而结束诉讼等等，这些诉讼终结情形，就不能以胜诉或败诉判决的形式来终结诉讼。

2.诉权是当事人平等享有的宪法基本权利

宪法和法律赋予国民以自由权、人身权和财产权等，同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分的寻求诉讼救济的权利（诉权），正如法谚所云：“没有救济的权利不是权利”。国家为国民提供司法保护，即以国家的审判权保护国民的合法权益，换言之，为实现民事诉讼目的，国家必须向国民开放民事诉讼制度，使国民享有向国家请求利用这一制度的权能，即民事诉权。

当事人所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。可以说，在事实上，所有国家都承认国民享有诉权（司法救济权），尽管有些国家宪法中并未明确规定诉权。但是，我们认为，我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定，从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。

宪法及其理论中，有将诉权（民事诉权、行政诉权、刑事诉权等）理解为“接受裁判的权利”[8] ，列入国民所享有的“国务请求权与参政权”的政治基本权利之列；有把诉权作为司法上的受益权或者消极的司法受益权。[9] 民事诉权理论中，存在宪法诉权说，此说试图从宪法与民事诉讼法的连结点上，寻求诉权的根据和内涵。此说主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论，通过将作为市民对国家的权利的诉权存在理由，与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。[10]

在法治社会，国家向国民开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向国民承担的义务。民事诉权所体现的是国民和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。承认私人对国家享有公法上的审判请求权（诉权），即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。因此，与国民民事诉权相对应的是，国家（法院）负有不得非法拒绝审判的义务。将民事诉权提升为宪法基本权利，实际上，也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。

法律平等保护当然意味着国民享有平等的诉权，从而为国民提供平等的诉讼救济途径。当发生了特定的民事纠纷需要诉讼救济时，当事人双方都可以平等请求法院解决纠纷，即平等地享有具体诉权。当然，现实中，对于特定的民事纠纷，一方当事人行使诉权而另一方不行使诉权，如果是自愿的，就不能否定诉权的平等享有；双方同时或先后行使诉权，根据一事不再理原则，只得接受一方而否决另一方，也不能因此而认为诉权是不平等享有的。

3.诉权的程序内涵和实体内涵

如果仅仅停留在诉权是宪法权利这样抽象的认识和制度层次，有关诉权的具体行使和具体保护则往往缺少实效，也会产生抽象诉权说所内存的局限。因此，现在我们依照现代法治社会中诉讼法和实体法之间合理关系来重新界定诉权的内涵。这也是为了避免诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的及价值所产生的弊端。

我们认为诉权概念应当具有程序内涵和实体内涵。民事纠纷是有关民事实体权益的争议，与之相对应的是诉权的实体内涵，而将民事纠纷引导到民事诉讼中则为诉权的程序功能，从中体现出诉权的程序内涵。两者相辅相成，共同构成诉权的完整内涵。

（1）诉权的程序内涵

诉权的程序内涵，即在程序上向法院请求行使审判权。这种意义上诉权的行使旨在启动诉讼程序。诉权的程序内涵使得我们所理解的诉权有别于私法诉权说所谓的实体诉权。正是因为诉权的程序性，诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据，并且使得启动诉讼程序成为可能。当事人凭借诉权将民事纠纷引导到诉讼程序中，所以可以说诉权是于诉讼程序之外加以运用的，从而使得诉权的行使并不能直接启动诉讼程序或形成诉讼系属。从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成，这一过程可被描述为：行使诉权→提起“诉”→行使起诉权或反诉权→诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。从程序意义上说，诉权的行使形式实际上是提起诉，而诉是以提起诉讼（行使起诉权或反诉权）的方式而提起的。但是，制度上，通常是就行使起诉权或反诉权的要件予以直接明文规定，而并不直接明示诉权行使要件，所以我们直接看到的是立法上有关起诉要件的规范。

在程序层面，从权利的角度来说，诉权的行使或者起诉权或反诉权的行使，原则上取决于诉权主体的意志，法院及其他主体不得为诉权主体行使诉权或者提起诉讼，否则构成对诉权主体诉权的侵犯。通常情况下，诉权主体即民事实体争议的主体。在特定情形中，法律也可明确规定第三人为了维护实体争议主体的实体权益而成为诉权主体，从而在诉讼中第三人则为形式意义上的诉讼当事人，这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律明确规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我们认为，我国法律也应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等含摄公益的财产。

（2）诉权的实体内涵

如果诉权仅仅具有程序内涵，将会内含着抽象诉权说和司法行为请求权说所具有的局限――诉权的空洞无物，所以，我们主张诉权还具有实体内涵。

诉权的实体内涵，是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求，亦即原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的主张。比如，原告要求被告履行给付价款义务的请求，确认某个借贷契约不存在的请求，离婚的请求。诉权的具体实体（法）内容是由诉权主体（原告）具体确定的，在特定诉讼中则转化为原告具体诉讼请求（或诉讼标的）的实体内容，构成了判决既判力的客观范围。

在特定的民事纠纷中，诉权的具体实体（法）内容是由诉权主体自行确定的（即诉讼当事人行使处分权的实体法范围）。既然具体实体（法）内容构成了诉权的实体内容，那么从尊重权利的角度来说，对于这一实体（法）内容法院就得尊重，法院的审判范围就得受其限制，不得对这一实体（法）内容予以超越或替代而做出判决。但是，对于具有公益因素的实体法事项，诉权主体的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼等，采行职权干预主义，法院可以超出诉权的具体实体（法）内容范围做出裁判。

（3）民事诉权的程序内涵和实体内涵的合理性根据

根据逻辑学的原理，一个概念的内涵可以是单一或数个。诉权所具有的程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理。诉权的两重涵义并不意味着诉权可分为两种不同的权利，我们不赞成三元诉权说和二元诉权说将诉权理解为多种不同的概念和权利的看法。为了避免引起歧义和误解，我们不采用“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”的提法，而主张“诉权的程序内涵”和“诉权的实体内涵”的说法。

当事人运用诉讼或行使诉权、国家设置民事诉讼制度的目的主要在于保护民事权益和解决民事纷争等，其中“运用诉讼”是实现上述目的的（程序）手段。如果我们撇开诉讼目的来考察诉权内涵，认为诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体目的及价值，则意味着为行使诉权而行使诉权、为诉讼而诉讼。这种认识是不足取的。

民事诉讼是实体法和诉讼法综合作用的领域，据此，我们主张诉权、诉讼标的和既判力为实体内容和程序内容的有机统一。从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来考察诉权、诉讼标的和既判力等问题，在理论层面，诉权论、诉讼标的论和既判力论等之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一。因此，只有将诉权（以及诉讼标的、既判力等）放入民事诉讼制度及其基本理论的整体构架中去考察，才能全面准确地理解和把握诉权（以及诉讼标的、既判力等）的内涵和性质。

（三）民事诉权要件

一般认为，诉权要件包括两个方面：一是主体方面要件（主观的要件），即有权请求诉讼救济的主体，涉及诉权主体适格问题。大陆法系诉权理论一般认为是指当事人适格。二是客体方面要件（客观的要件），即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要，亦即具有诉的利益。

在大陆法系民事诉讼中，诉讼要件是法院职权调查事项。但是，一般情况下，有关当事人适格和诉的利益等内含实体内容的诉讼要件，是否存在的事实证据由当事人提供，原则上法院不得依职权收集调查有关事实证据。具备诉讼要件是做出本案判决的前提条件。通常情况下，原告之诉具备诉讼要件时法院才可为本案实体判决。如不具备，法院以诉不合法驳回诉讼。

五、民事诉讼标的论

诉讼标的论，即有关诉讼标的之内涵、识别标准以及解释诉讼现象的理论。有关诉讼标的问题，一方面涉及抽象的学理讨论，另一方面亦与解释说明实务运作相关。可以说，诉讼标的及其理论是民事诉讼最核心的问题之一。第二次世界大战后，诉讼标的问题成为民事诉讼法学上研究讨论的重要问题之一。但是，诉讼标的问题，在我国以往的民事诉讼理论中，不受重视，仅将其作为诉的要素加以讨论，这一状况急需改变。

（一）民事诉讼标的概述

“诉讼标的”的用语，载罗马法。在国外，有关“诉讼标的”的称谓，有“诉讼请求”、“诉讼上的请求”、“诉讼对象”、“系争标的”、“诉讼物”（日本）等。我国《民事诉讼法》（第53条、第55条、第56条）和理论上直接使用“诉讼标的”这一词语和概念。

最初，诉讼标的是实体法上的概念，被认为是实体法上的请求权。其原因主要是，当时诉讼法（学）尚未从实体法（学）中独立出来，遵从的是私法一元诉讼观，即仅从实体法的角度看待诉讼问题（包括诉讼标的）。同时，当时仅有给付之诉，尚未出现确认之诉和形成之诉，在实务中无区别诉讼标的与实体法上请求权的必要。给付之诉是以实体法上的给付请求权为基础，所以“诉讼标的即实体法上的请求权”的认识似乎是顺理成章的。

但是，在消极确认之诉中，原告并没有实体法上的请求权，显然其诉讼标的不是实体法上的请求权；在形成之诉中，原告在诉讼上所主张的，并非实体法上的给付请求权，而是请求法院变更某个实体法律关系，例如宣告离婚。由此，人们认识到存在着区别于实体法（给付）请求权的诉讼法上的请求权。德国学者Hellwig第一个从诉讼法的角度阐述诉讼标的。他认为，诉讼标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的诉讼主张，审判的对象就是关于私法上的权利或法律关系的主张，即诉讼标的。

（二）民事诉讼标的学说

诉讼标的学说之争主要存在于大陆法系，尤其是在德国和日本。大陆法系学术上对诉讼标的之注重情势与其成文法传统有关，具体说，大陆法系成文法上如果不存在实体请求权的竞合现