侵权法的危机：带入新时代的旧问题

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一、引子

伯尔曼在讨论西方法律传统的危机时，将包括侵权行为法在内的西方各国法律制度在20世纪经历的“前所未有的危机”称作“革命性的变化”。他认为这些急剧的变化构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战[5].

回味这句话的同时值得庆幸的是，这种现象其实眼下也正在我们的身边发生。躬逢这样变化的学人是有福的，至少变化本身为改革和创新提供了机遇，因而搞民法的人们在新的时代里只会变得更忙活。不过这篇文章尚不足当此大任，它至多只是些已有理论的绍介和整理，纯属老调重弹。在唱片界，翻唱别人原创的东西被称作“口水歌”，本文充其量也就是篇“口水文”。

二、危机何来

危机其实确实存在，并非为赋新词强说愁。而且原因还得从侵权行为法自身去找。表面上看，危机来自于诸如无过失责任的复兴[6] 、责任保险的发达、社会保障制度的冲击等等这样一些外在的制度和做法，但其实其所针对的，恰恰是侵权行为法的种种暗伤。就我目力所及，至少可以感觉到以下几个方面：

第一， 举证的困难。侵权行为法，就其第一层次效果而言，乃是一个裁判规范。因此，侵权行为法的问题，首先是“侵权行为之诉”的问题。侵权行为是能够引起一定民事法律后果的行为。但是，侵权行为人实施侵权行为却并不是以产生民事法律后果为目的的。换言之，这种行为不具有意思表示的因素，因此，虽然在理论体系上侵权行为与契约都是债的发生根据，但在追究损害赔偿时，违约行为的可归责性直观地表现为当事人对自己设立的、并针对特定当事人的义务的违反；而侵权行为则体现为违反法律所规定的、针对一般人的义务。后者的认定，将不得不借助于一个脱离于当事人以外的，须由别的主体依据特定的规则或标准来进行的过程。当一份有效的契约被违反时，受害人几乎不必负举证责任，因为违约本身说明了可归责性，而契约自身也往往预定了损害赔偿的范围。但在侵权行为法里，可怜的受害人要对从过错到损害直至赔偿范围的每一个层面提出证据，在此之前，他甚至还要首先面临选择归责原则的困惑。

第二， 损害赔偿功能的局限性。侵权行为法律制度是一项以损害的填补、转嫁为直接目的的法律设计，这一点是不言而喻的[7] .侵权行为法的首要或基本目的，在于移转或分散社会上发生的各种损害。在一个财产权本位的社会及时代，损害赔偿也就是金钱赔偿的代名词。问题是，金钱决非召之即来，一旦金钱的偿付不能落实，该项制度所标榜的其他听起来更为崇高的价值目标（比如违法行为的抑止或预防、当事人之间正义的确保等）立刻显得苍白无力。如果非要叫真的话，人们只须试问：若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？尽管在名誉侵权之类涉及人格利益保护的案件中，有些原告只要得到“名义的”或少量的赔偿金即可得到满足，但就大多数情形而言，满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼所耗费的时间及金钱相比，实在太不相称。在许多场合，人们也不会仅仅为了满足其报复心理而不厌其烦地提起诉讼[8] .尤其是，金钱并非万能。在对有关人格权的侵害提供救济的场合，损害赔偿永远也取代不了诸如停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、恢复名誉之类的责任方式。

第三， 时间与金钱的耗费。侵权行为的损害赔偿以侵权行为民事责任的成立为前提，为此，诉讼中所着眼的首先是加害人的责任而不是受害人的损害。这一过程人为地抻长了诉讼的时间并且毫无疑问会加大费用，但赔偿本身倒反而有可能更加不确定。产品责任、交通事故、医疗过失等现代化事故的大量发生，连带出现因果关系认定的新手段、救济要求的逐步提高等等，使得以裁判为中心的传统的赔偿制度的非效率性与现代社会所要求的对损害的迅速、确定的救济之间的矛盾日显突出。这也就难怪会出现绕开侵权行为法而寻求别的更为有效的制度的“脱侵权行为法化”现象[9] .损害保险和责任保险，以及由新西兰所开创的一元化的社会保障体系制度等，都是这一背景下的产物。

第四， 法规范的异化。法固然是一种行为规范，但近代以来的法律制度并不是将社会成员基于其日常道德意识而形成的要求直白地确定为规则，而是将社会成员的要求上升并确立为权利和义务，再以此对可能解决的纠纷做出对应的设计。因此，任何一个社会成员，当他利用法律制度时，实际上是要将自己的主张去迎合法的定义。民法中的法律行为是典型的例子，人的行为只有在符合法律规定的要件时，才能产生当事人所预期的效果。然而，主要以金钱赔偿为手段解决问题的侵权行为法，和人与人之间本真的解决其纠纷的方法之间，其实存在龃龉，换言之，作为侵权责任法律要件的行为“不法”，与人所理解的不应为某种行为的“不法”之间，未必合致。在一个财产权本位的法律体系里，金钱这一等价物成了评判和平复所有纷争的终极手段。它在使这个连人本身都可以约分为“经济人”“善良家父”之类标准人的社会更加容易计量的同时，也无法不对同时也在作为一种行为规范而教化社会的伦理道德价值观念等产生冲击。侵权行为的法律理论的扩大导致其与生活世界的论理的摩擦加剧。当侵权行为法像今天这样扩张其范围，将触角伸及学校内、邻里关系间、甚至家庭生活等亲密型日常活动的时候，人便有可能产生对法律的逆反，进而否定侵权行为法的介入，反而要求遵守固有的社会和生活伦理。与前面提及的“脱侵权行为法”不同，此种现象被称为“反侵权行为法化”[10] .

除非能找到妥善的应对措施，否则危机无可避免。不幸的是，一些针对侵权行为法的不足而采取的措施，其行使的结果，竟是使侵权行为法的存在合理性受到质疑。典型的例子就是保险制度的借用。著名的霍姆斯法官早在一个世纪前就指出：“国家可能有意地使自己成为中间性质的事故保险公司，使所有的社会成员分担其公民不幸的负担。[11]

“实际情况也的确如此，20世纪以来，保险业在全球范围得到迅猛的发展，其中，在意思自治名义下衍生的名目繁多的损害保险和责任保险以保险合同的法律形式直接对侵权行为法的原则及适用造成冲击。由于责任保险将侵权行为人所应当承担的责任转由承保人负担，实际上就改变了侵权责任关系的主体，从而否定了”自己责任“这一传统的归责原则；而保险合同中有关赔偿限额的约定，也使侵权法中有关”实际赔偿原则“、”赔偿范围确定“乃至”直接损失“或”间接损失“等规定被取代或限制。这也就难怪学者们要说，责任保险制度对整个侵权行为法造成了”功能性损伤“[12] .这时候的侵权行为法还能在多大程度上起到它自己所得以立命存身的惩罚过错、制裁不法行为的作用，实在只有天晓得。

侵权行为法的危机现象提示我们，有必要特别指出此项法律制度发展的一个现代难题：它的价值和理念想要得到延续，却不能创造出新的存在方式同社会的变化相吻合。这个窘境使得法律作为平衡秩序的力量有被削弱的危险。它部分地说明了一些法律规则难以被社会实践信守的原因。

三、另一种声音

恐怕不得不指出，近代民法所赖以植根的基本原理中的某些部分已受到根本的质疑和反省，以解构和冲击近代体系为使命和表象之一的现代思潮，在民法领域已是汹涌澎湃[13] .但是，就其表现方式而言，这些思想作用于侵权法和契约法所产生的影响力是分别而不同的。就契约法领域而言，可以说，古典的（近代的）契约理论的根基已经动摇。众所周知，作为近代契约法前提的契约模式，是各自独立的个人以要约和承诺的意思表示达成的合意。此种以形式主义为核心建立的规范体系中的契约，是与现实社会生活关系相分离的法现象。而现代契约法则已改变了这种模式。事实上，私法自治及意思主义等基本原理所具有的说服力的丧失，正是契约法从近代到现代的最大一个转变。相比之下，在侵权法领域，同样也是基本原理的过失责任并没有过时，而只是产生了分化。

首先，古典的侵权法特别是其中的过失责任原理和损害赔偿制度的主导地位迄今为止并没有丧失，但新的理论及法技术也同时出现。如针对过错或因果关系认定上的困难而出现的事实上推定、疫学上的因果关系，以及针对人格利益的侵害而适用的受忍限度理论，等等。其次，随着保险及社会保障等制度的发达，客观上为无过失责任的扩张适用及损害赔偿向社会保障移动提供了条件。过失推定和无过失责任制度有针对性的引入，其直接效果是改进现代侵权行为法的内部结构，使其变得更加合理。再次，由于强调社会接触，侵权法中也开始强调保护相对人的特别义务。在传统侵权法中，过失的判断基准是“合理人”标准，而在现代侵权法的某些方面（比如医疗过失责任、缔约上过失责任等），责任仍为过失责任，但过失的判断基准却是依据个别、具体的关系来规定的[14] .另外，像缔约上过失责任、第三人侵害债权等学说和制度的确立，在将契约责任与侵权责任的界限弄得暧昧的同时，也表明了侵权行为民事责任作用领域的扩大化。最后，以侵权之诉为理由之一而提起的“政策志向型诉讼”的出现，是在为侵权行为法定位时所不可忽视的方面[15] .与受害人个人的损害补偿相比，政策志向型诉讼更着眼于其对公共政策的影响（比如环境污染诉讼对政策制定的推进作用）。

也因此使得侵权行为法的社会积极意义大大加强[16] .

在中国也有人指出，侵权行为法由近代到现代的发展变化，实际上是以过失责任为基础的传统侵权法在不断适应新的社会需求的过程中所进行的一系列补充、调整和完善。它既受到保险制度和社会保障制度的影响和冲击，也不断追随社会关系的变化而扩张自己的调整范围。相比之下，其他制度的干扰或冲击最终都是有限的。比如保险所具有的天生的寄生性，使其不可能脱离侵权法制度而独立存在，因而也不可能造成侵权行为法的消亡；社会保障制度补偿功能的有限性，以及庞大的资金需求量，客观上使其只能在少数有限领域内发挥作用。只要社会基本的经济法律结构仍然建构于个人权利的起点上，侵权行为法作为全面维护人身权和财产权的个体化救济机制就是必不可少的[17] 。

四、道德基础：危机新视角

当法规则本身不足以规范或解释社会实践时，转而从其他的学问中寻求帮助，这几乎已成学界千古不易的思维。就像波斯纳在分析美国史上著名的布郎诉教育委员会案时所感悟到的：当对一个问题形成一种强烈的道德或政治共识时，也许就能对法律决定的可靠性做出自信的判断。因此，我们也许不应当在法律的材料中寻求回答具体法律问题的锐利方法，而应当寻求一种正义的首要原则，一种政治-道德的规范，使之可以用来作为法律责任的基础[18] .在契约法和侵权行为法领域里边，以亚里士多德的矫正正义理论来解释损害赔偿的原理及其制度合理性，即为显例。Ro爱泼斯坦在1970年代写了一系列文章，主张在侵权行为法中扩大严格责任的作用。为支持这一立场，他就诉诸了“矫正正义”原则[19] .

同样，面对现代侵权行为法的危机，民法学者也早就跳出机能论的侵权行为法，转而从道德论深化其研究。这样的作业，当然已非民法一个部门所能承担。在日本，由棚濑孝雄教授倡导的集合民法、法社会学、法哲学以及社会学的侵权行为法研究，就颇为值得一提。棚濑教授一直主张一种新的研究战略，即探究侵权行为法背后所蕴涵的实质正义以及所拥有的道德含义，从其中析出的共同体的正义中判断未来的方向。按照他的观点，支撑侵权行为责任的实质性道德基础，就其大的方面而言包括三点：

（1）个人的正义（individual Justice）。

这是古典侵权行为法的基础。基于近代法自由主义的理念，不法侵害他人的自由、身体、财产等排他性权利的人，应当就其侵害负赔偿责任。为了确保行为人的自由，责任的限定即“违法（行为）的客观化”就成为不可缺的要素。但这样一来，就会造成与寻求共同体（community）的现代价值相悖的结果。比如，在当事人之间通过争讼而确定责任有无的时候，被认为是加害人的被告会极力否认其责任，而作为受害人的原告反会有可能被证明应负责任。这就与被设想为富于责任感的理想人相抵触，进而造成现代人的道德衰退。

（2）全体的正义（total ustice）。

如果说个人的正义是立足于传统的侵权行为责任而使加害人负担损害赔偿，那么全体的正义则从处置已发生的损害出发，追求将该损害“集合化”，消除受害者之间的不平衡和填补损害救济的不平以实现救济的普遍化。其表现之一，，就是以保险的形式广泛地向社会全体分散负担。由于是将社会作为可以按照一定目的管理的实体来对待，因此与追求个人的正义的场合不同，行政的作用在其中较为显眼。故而也被称为司法的行政化。这种立足于全体的正义的见解，一方面使受害人的救济普及于社会的各个层次；但另一方面，它所追求的“连带”的效果也造成责任人责任意识淡薄，从而起了破坏共同体的作用。

（3）共同体的正义（communitarian justice）。

有鉴于此，棚濑孝雄认为，作为面向整体和形成社区的目标，应该考虑第三种立足于共同体的正义的侵权行为法理[20] .即由自己与相对人均为人与人之间联系的感觉出发去考虑侵权行为法的存在方式。首先，关于责任范围，要从理解的可能性、人格的尊重、关系的考虑等三个方面予以把握；其次，共同体的正义更关心由违法行为向正常关系的回复，因此将当事人之间的协商和调解放在同样不容忽视的地位[21] .

从棚濑理论的概观可见，其问题意识或理论指向，正是前面所提到的所谓“反侵权行为法化”。“反侵权行为法化”，实际上是对生活世界乃至共同体的论理被法的论理浸食、即哈贝马斯所谓“生活世界的殖民地化”现象的逆反。也就是以共同体的正义观制御法的论理（“法的驯化”）[22] .那么，棚濑氏想定的生活世界乃至共同体具体为何物呢？就理论方面考察，范围极其广泛是其显著特点。从构成侵权行为法责任的关系，到诸如交通事故之类的他人关系，直至家族间的紧密关系等等，不一而足。按棚濑的说法，我们所处的日常生活空间，乃各种各样关系网络纵横围裹的生活世界。所以有学者指出，按这样的共同关系来把握侵权行为法，会带来至少以下两个问题：其一，会造成与共同体关系不相容的人际关系也被置于共同体的正义来规范的情形。比如将因环境污染造成的公害案件或因为交通事故而联系在一起的当事人都视为紧密的共同体关系，这显然就不合适。其二，反过来，原本纯属紧密的共同体关系，不属法的解决范围的领域，也导入侵权行为诉讼，变成以法的方式解决。即使这被看作是应为共同体的正义所制御的范畴，但由此对于共同体伦理性的维护而言是否妥切，仍不无疑问。另外，即使是应由法律解决的人际关系，法应介入到何种程度，也不无问题。总之，棚濑理论在扩大共同体的范围的同时，可能反而淡薄了设想为共同体的人际关系[23] .

不管最终实效如何，如棚濑理论般探究侵权行为法背后所蕴涵的实质正义以及所拥有的道德含义，以此判断侵权行为法的未来方向，肯定是值得考虑的思路。侵权责任是以道义责任为前提的。在过错责任里，过失并不一定是损害发生的直接原因，以过失确定责任，并不完全是因为损害乃由过失造成，而是因为以过失作为归责事由，最具道德上的说服力。一个人因为自己的过失承担责任，在道德上是天经地义的。因而，过错作为责任标准具有很强的逻辑吸引力。一个人应该对其过错造成的损害负责，这甚至无需三段论推理。它似乎是一种自然法则或纯粹是一种常识。对因过错而给他人造成的损害予以赔偿，这也是公正的基本要求，同时与深深扎根于我们心中的惩罚观念紧密相联，因此，以过错作为确定责任的标准，具有完整的道德意义[24] .同样，在无过错责任情况下，由于行为人要否承担责任不取决于其是否有过错，而是看损害结果与其行为及物件之间有否因果关系，换言之，在无过错责任的归责原则之下，民事责任所要解决的只是责任的承担问题，即由谁来承担责任，而不是为什么应由谁来承担责任。在此情况下，如果不考虑社会的道德承受力或者不对社会除了法以外的其他规范有充分的评估，肯定不行。

一个共同体通常不是由某一共性的问题来定义，就是由相互联合行动的共同利益来定义[25] .作为人的人具有经济人、有限理性人和创造性人的特点。这些人与甚至最高级的动物区别开来[26] .市场这只看不见的手本身有一种使社会资源趋于有效配置的功能。而现代伦理学也告诉我们，道德行为作为一种建立在心理活动基础之上的现实活动，并不仅仅是通常所简单认为是那种内心善恶搏斗[27] ；同时亦是复杂的利益计虑过程。也正因为如此，伦理学上会创设出“德行成本”这样的概念，并且认为对道德行为的选择应当且也能够进行成本-收益分析[28] .坦率地说民法学者在这一问题上的理解是不够的，我们基本上习惯于将诸如道德之类的规范当作与法律并行但不交会的概念考察，比如关于侵权行为法的对损害的抑制作用，我们总是单向地思维，认其为一项独立功能，与其他作用无关。其实经济学早就从实证的角度指出，由于遵从道德要借助利益上的考量，因此不管是侵权法的责任制度还是保险之类的社会保障制度，在实际操作中都有可能南辕北辙适得其反。侵权行为法因其功能局限性被认为在抑制损害事故的发生方面作用不大，人们于是转而借助其他，比如保险。但问题就出在保险之后：对于一个为了防止车辆被盗而投保的车主来说，既然已经保了险，车被偷了也能得到赔偿，凭什么还需要小心？事实上，这时候他采取“不小心”的策略，不再为防盗而劳心费神，是合算的，至少可以节省“小心”的成本（请注意“小心”也是一种成本）。于是，盗窃成为一种无须防范或抑止的现象，倒霉的是保险公司，它将付出更多的保险金；更重要的是，这样的结果，其实是投保人为了自己省事而损害了其他人的利益。这种现象，就是经济学上所谓的“道德公害”（moral hazard）[29] .得过诺贝尔和平奖的特蕾莎修女曾说：“Love until hurt”。这话其实也道出了遵从道德的尴尬。

显然，道德的解读及其影响，是完全以诠释者的感觉而存在的，不仅如此，它还受社会的历史、文化、法律传统等多重因素的制约。在中国历史上，伦理渗透法制，是有着悠远传统的。但在宗法制度下，伦理的作用反而走向反面。比如，和世界上其他国家一样，中国古代法律的发展也产生出禁止或限制私力救济的制度。但由于宗法伦理及其政治化，出现了不仅以伦理教条行法治，而且将“报”的原则凌驾于法律之上的现象，这就反使私力复仇获得了合法的道义依据。所以学者们认为，从法制的内容看，伦理侵入法制，反而是法制无力禁止复仇的首要原因[33] .在倡导公力救济的时代，伦理的作用已得到充分扬弃，尤其是在法律与伦理、法律与道德的界限严格区分的情况下，法意与人情，似乎应当两不相碍。然而，人的价值系统和生活方式是在长期的历史过程中逐渐演变的形成的；法律传统也是同一历史过程的产品。因此，法律与民族习性、思维方式、风土人情之间存在交光互影的关系，不能清楚地划分界线。归根到底，正当毕竟还是要和价值发生联系，道德毕竟还是要和人生发生联系，约束毕竟还是要和理想发生联系，不然的话，道德正当本身就会太孤立以至难于解释，因为我们毕竟不能摆脱从人的角度去观察道德[34] .比如象生命这样在法律哲学中占有首要地位的权利，在道德观念中反而并不那么重要。“宁为玉碎，不为瓦全”、“宁死不屈”这一类为人熟知的格言表明，在社会的某些时候，其道德或政治的标准会具有比生命更高的价值[35] .在探讨侵权行为法的道德基础时，僭妄的理性主义和偏执的道德主义都将于事无补。

阿城说话：“道德是一种规定，道变了，相应的德也就跟着变”[36] .

五、侵权行为法的深化：走内在创新之路

在关注侵权行为法的整体演进时，有一