占有制度与中国民法

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一、占有概念起源于罗马法。《十二铜表法》中，设有“获得物占有权法”，尽管未对占有予以定义，但从其有关占有的两条规定中，可以反映出早期罗马法关于占有的概念：其一是“占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年”，其二是“不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女，每年应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效”。〔1 〕从上述规定中可以看出，占有（Possessio）相当于初级阶段的所有权。 占有首先是一个事实，依此事实，占有人占有其达迟到一定的时效期限，即取得该物的所有权（《十二铜表法》中未见所有权用语，其“支配权”包含了后世所有权概念中的收益、处分权）。

二、罗马法的占有概念和罗马私法的其他理论和制度一样，对后世的影响是广泛而深远的，甚至罗马法学家对占有概念的认识分歧，也直接反映到了后世各国的立法和实践中。需要指出的是，占有虽在现代西方各国法律体系中都有一席之地，但其地位和作用则多有差异，几无相同之制。正如澳大利亚学者瑞安所指出的那样：“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。罗马法理论、古老的日耳曼惯例和封建观念，以及法院改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有法律，并使这个论题特别有趣和复杂”。〔3〕

大陆法系是随着罗马法的传播和继受而形成的，罗马私法的全部理论和实践，在大陆法系各国的民法理论和立法中几乎都得到了体现，占有也不例外。近代法国、德国、日本和瑞士的民法典，均设有占有的章节或条款，学者们也重视对占有的研究。这些国家的占有立法和理论尽管都以罗马法（法学）为基础，但却各取其一端，反映了不同的立法（理论）取向。这种分歧，集中地表现在对于占有的本质和成立条件的认识方面。

占有在本质上是一种事实抑或一种权利？在罗马法的不同时代，对此问题有不同的看法。罗马古代的法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，认为占有也象物权一样可以援用救济程序加以保障。主张占有为事实者认为，占有取得完全是事实行为，故违法行为（如盗窃）也可取得占有，法律行为的无效（如要或买卖的证人不适格）并不影响占有的转移；占有在罗马法上受令状的保护，其真正目的在于制止暴行，维持秩序，如果真的以保护占有为目的，则占有令状早应成为对物诉讼，且可以对任何持有物件的人提起了。主张占有为权利的人则认为，权利的要素一为利益，一为法律保护，占有使占有者得利用其物并受令状的保护，便已具备了权利的要件；至于令状也保护非法的占有人，作为占有非权利的佐证似欠充分，因为因非法而取得权利之事并不少见，如恶意的加工人可成为加工物的所有人，猎人经土地所有人反对而在该土地上打猎，对猎物也依法享有所有权。〔4〕这种分歧， 在后世立法中也得到了体现。如《法国民法典》第2228条规定：“对于物权或权利的持有或享有，称为占有”，《德国民法典》和《瑞士民法典》也称为“占有”，显然视占有为事实；而《日本民法》则专设“占有权”一章，将占有确认为一种权利。

以上分析表明，起源于罗马法的占有概念，无论在大陆法系国家还是在普通法系国家都得到了不同程度的继承和发展。并且，从表面上看，两大法系对占有概念的理解和运用，似乎颇为接近-都承认占有这一法律现象，并赋予一定的法律效果。然而进一步考察就会发现，两大法系的占有观念是存在深刻差异的。

首先，在确认占有的出发点上，两大法系报有不同的观念。“大陆法系的各种占有概念之间虽颇多差异，却有一个共同特征，即都自觉不自觉地将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有。罗马法、法国法中的占有须以据为己有的意思为要件，占有因而只是所有权取得和存在的一种方式。德国、瑞士、日本民法虽将占有的主体扩大到所有人以外的一切民事主体，从而使占有从所有权领域中解放出来，但就主观选择而言，它们仍将财产归属作为占有的出发点”。〔15〕这就表明，大陆法系国家，占有本质上仍是所有权范畴内的概念，“占有作为所有权的外部表现受到保护”（耶林语）。而反观英美判例法，财产所有权的观念虽然存在，但一开始就与占有概念并行不悖（对王室土地而言，title即所有权，与seisin或possession 分别代表两种独立的权力）。长期以来，占有作为财产法的一个独立分支得以存在和发展，其意义和价值甚至在所有权之上。正如一位英国学者所指出的那样，在一宗旨在索回动产的诉讼中，“原告无须强调所有权，尽管他通常必须提供证明所有权的事实以支持其请求，但任何一种占有本身就足以对抗非法侵占者”。〔16〕从深层意义上看，英美法对占有的确认主要着眼于占有人对标的物的使用和收益，而非财产的归属。耐人寻味的是，在理论上和立法上，“大陆法系国家始终将所有权与占有加以严格区分，而在普通法中这种区分则渐趋式微。”〔17〕

其次，在占有的具体规则方面，两大法系也存在差异。例如，依普通法规则，就同一物而言，只能存在一项占有权，当受托人享有占有权时，委托人即无此权利，若标的物遭受他人非法侵害，唯有受托人有权提起非法侵占之诉，委托人只有在标的物受到持久性损害从而侵害其未来利益时才能得到救济。而在德国、瑞士民法中，占有有直接占有与间接占有之分，质权人、承租人、保管人与出质人、出租人、寄托人同时受到占有规范保护。再如，在占有的具体归属上，大陆法只承认抵押权人、质权人、永久或长期租佃人和赌款保存人等几种占有，而普通法则将占有保护扩大到一切受托人。此外，在占有的保护手段方面，两大法系也存在差别。

尽管两大法系在占有的理论和实践方面存在诸多差异但有一点却是共同的，即都把占有作为物权法（财产法）中的一个特殊问题加以规制，以完善物权法（财产法）的调节功能。无论是强调财产的归属还是注重财产的利用，都借助了占有制度这样一个有效的工具。例如，法国、德国、日本等国民法都通过只有事实推定所有人，并对合法占有人加以保护；英美法也确立了保护占有的一系列方法；占有时效在两大法系都被作为所有权的一种取得方法。

我国现行立法对占有的定位，固然有其历史原因（如前苏联民法的影响，计划经济体制下对国家财产运行模式的僵化理解等），但在今天却面临着现实的挑战。

首先，人们对物质财富的占有已渗透到社会经济生活的各个方面，既有所有权人的占有，也不经营权、承包权、土地使用权等他物权意义上的占有，还有保管人、承租人、承揽人及无因管理人等债权意义上的占有。故此，仅从所有权或他物权意义上对占有关系加以调整，而不确立占有的一般调整原则和方法，在立法上是不完备的。

其次，在当今世界各国民事立法中，财产归属的观念日渐淡化，对债权的保护则不断加强。大陆法系国家的“买卖不破租赁”原则和英美法中的“经济侵权行为”概念，都体现了对债权的排他性的肯认态度。我国有关法规也有类似规定。这种对债权的特殊保护，与其说是“债权的物权化”，不如说是对占有保护的强化，而这种占有是以债权为依据的。类似的现象，在保管、承揽及无因管理甚至不当得利等债的关系中也存在。从立法上对上述种种占有关系加以统一调整，对于维护经济秩序和社会安定，是十分必要的。

再次，在现代市场经济条件下，商品生产和流通处于高速运行之中，对交易安全的保护日显重要。为了保障商品流通的安全有序，通过占有制度对非物权人的占有予以一定的保护，也是非常必要的。例如，通过赋予占有公信力，可使善意受让人免受无辜损害；规定遗失物拾得人、埋藏物发现人等依其对于物的事实占有而享有排除他人妨害其占有的权利，对于社会秩序的稳定也具有积极意义。

此外，占有制度的确立也是弥补我国现行民事立法中某些缺陷的需要。这突出地表现在时效制度方面。我国现行立法采取的是单一时效体例，只规定诉讼时效而无取得时效（占有时效）。依诉讼时效制度，权利人未行使请求权之事实状态持续法定期间，即丧失胜诉权，义务人之义务不受法律强制履行（依一般法理，此时双方关系转化为自然之债）；然而，在非法侵占动产、不当得利等涉及动产占有的情形下，诉讼时效期间届满后，占有人对物的占有关系尚缺乏法律调整，这无疑是民事立法中的一处漏洞。在不规定取得时效的情况下，这一漏洞只有通过占有制度加以弥补。

基于上述理由，在我国民法中建立占有制度已成为许多学者的共识。然而在如何构建中国占有制度这一问题上，学者间存在不同见解，分歧主要表现在对占有概念和性质的理解及对占有制度与现行物权制度相互关系的认识等方面。对此问题，笔者也略陈管见。

其一，占有是一种事实而非权利。正如马克思所言：“占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利，只是由于法律赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”〔19〕法律意义上的“占有”与“占有权”是两个不同的概念，前者是指主体实际掌握财产的事实状态，后者则是主体得占有特定财产的法律上资格。就某一财产而言，占有人未必为占有权人，反之亦然。将占有界定为一种事实，意味着在立法上不承认德国、瑞士民法所认可的间接占有，也不存在日本民法所确认的独立意义上的占有权。

其二，占有主体可为物权人，也可为非物权人。物权人（所有权人、用盖物权人）对标的物的占有事属当然，但占有人并不以物权人为限。换言之，占有制度与物权制度之间并不存在包容关系，在立法上应具有相对独立的地位。

其三，占有以主体实际掌握财产的客观事实为要件。占有的成立，只要求主体掌握财产的外观，而不问其内心意思。“”主观说“在理论上虽有其价值，在实务上却难以操作，故我国立法宜采客观标准。

其四，赋予占有一定的法律效果。确立占有概念的立法目的，在于对占有进行科学的分类和定性，并赋予不同的法律效果。例如，将占有区分为合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有等等，并赋予权利的推定，权利的取得，占有人的自力救济和物上请求权及占有人的责任等法律效果。

注释：

〔2〕〔4〕〔7〕〔8〕参见周枬：《罗马法原论》（上卷），商务印书馆1994年6月版，第411页，408—409页、413页、414—415 页。

〔6〕〔9〕江平、朱健：《罗马法基础》， 中国政法大学出版社1987年6月版，第87页，第49页。

〔10〕〔16〕〔17〕（英）W.W.Buckland、F.H.Lawson ：Roman Law and Common Law Cambridge Vniversity Press 1974 p66.P.68.

〔15〕孟勤国：《占有概念的历史发展与我国占有制度》，载于《中国社会科学》，1993年第4期。

〔19〕《马恩全集》第1卷，人民出版社1956年版，第382页。