论人格权的本质

论人格权的本质 论人格权的本质 论人格权的本质 [提要] 全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》*1 将“人格权”在分则中单列一编（第四编）做出了规定。支持者认为这一做法为极富中国特色的创新，*2 反对者则认为其混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典内部的逻辑关系。*3 争议不可谓不大。但现有争议多集中于法典内容体系安排之逻辑性方面。笔者认为，人格权应否在我国民法典中独立成编，表面看来仅仅是一个立法体系安排问题，但其实质上首先涉及人格权的性质认定，而恰恰在这一问题上，既有观念和理论存在诸多谬误。为求我国未来民法典之科学性，本文特对此发表意见，以资参考。

一、“人格”：私法上的概念抑或公法上的概念？

人格权与人格的联系如何？此为有关人格权问题论争的第一个焦点。反对在民法典中将人格权独立成编的观点强调二者的联系，指出“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之义”，*4 故无须单独规定；相反的观点则试图疏远这一联系，指出主体意义上的人格与人格权所谓之人格非属同一范畴，*5 并由此而将人格权视为一种与物权、债权以及亲属权得相提并论的民事权利，成立其支持人格权独立成编的基本理由。

事实上，尽管财产与人格的关系并非一般人想象的那么遥远，*6 但人格权与人格之更为紧密的联系却不容置疑。为此，论证人格权的本质，须从论证人格的本质开始。

依通说，“人格”理论肇始于罗马法。过去的理论，多将罗马法上的“人格”依现代观念理解为纯指自然人的民事主体资格（即私法上的主体资格），但新近有学者指出，罗马法上的“人格”，首先是一个公法上的概念：在罗马法有关人的三个用语中，“homo”指生物意义上的人，“caput”指权利义务主体：“persona”指权利义务主体的各种身份。*7 一个人必须同时具备自由人、家父和市民三种身份，才能拥有caput，即在市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。否则，就是奴隶，或是从属者，或者外邦人。*8 由此，caput被解释为罗马市民社会的主体资格即法律人格。所谓罗马法上的“人法”，首先要解决的是自由人的身份、市民的身份和家父的身份所构成的城邦正式成员的身份问题，亦即人格的拥有问题（公法领域），然后解决“作为一个私的团体”（即家庭）首脑的家父身份即家父权的展开，亦即家庭内部关系问题（私法领域）。而由于此种“人格”实质上是关于社会阶层或者阶级的划分，是作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，“人格”具有公法性质。*9 当然，考虑到“人格”在罗马市民内部（私法领域）确定交易主体资格所具有的意义，将之认定为“公私法兼容、人格与身份并列、财产关系和人身关系合为一体”的概念，*10 也是基本正确的。

罗马法上与人格有关的persona一词，后来成为现代法理论上“人格”（personality，personalité）的辞源。*11

常令人迷惑的是，在《德国民法典》上，不仅没有关于自然人“人格平等”的直接或者间接的宣称，而且该法典采用极端技术化的“权利能力”（Rechtsf？higkeit）概念取代了“人格”。而此后的瑞士、日本以及旧中国民法以及我国《民法通则》等纷纷跟进，“人格”的概念不仅在立法上隐而不见，且在理论学说中几近被“权利能力”所替代。由此引起的论争是：“权利能力”是“人格”的替代品吗？对之，尽管众多的回答都持肯定或者基本肯定的态度，*13 但答者均无法回避内心深处的犹豫，因为他们根本无法回答接踵而来的另一个问题：为什么必须用含义并不清晰的“权利能力”去替代“人格”？

结论就是，“人格”作为一个历史范畴，表现的是人的一般法律地位（用现代观念来讲，应称为“人的宪法地位”）。在罗马法上，“人格”被直接用于不平等之阶级的区分。而近代以来，由于普遍平等之自然人人格的确立，罗马法上之“人格”的阶级区分功能，逐渐丧失。在法国法上，人的法律地位由1789年法国《人权宣言》直接加以规定（“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”自由、财产、安全和反抗压迫是“人的自然的不可动摇的权利”），《法国民法典》第8条之“所有法国人均享有民事权利”的宣称，不过是前述规定在私权领域内必要的具体重申。而此后的学说对法国民法所确立之“平等抽象之人格”（实际上仅限于法国人之间）的评述中，其“人格”的含义被渐渐抽换为“民事主体资格”。至《德国民法典》编撰时期，公、私法划分日显清晰，德国人无意再用民法去代替宪法宣称“人格平等”，为此，该法典彻底实行了“私法从公法的逃离”，并且基于法律形式逻辑结构的需要，创制了权利能力即民事主体资格制度，并由此实现了宪法意义上的“人格”与私法意义上的“人格”（法律关系主体资格）“的分离。

由此可见，近代以来，作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力，是承受民事权利义务的主体资格，就自然人而言，是其法律人格在私法领域的具体表现，甚至可以被说成是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”，描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”），但其根本无法全面表达和彰显人的一般法律地位亦即法律人格所记载的“人之成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等等宏大而深刻的人权思想。

既然如此，如果将人格权理解为“人之成其为人”所获得的法律基本保障，则人格权之“人格”，当然指的是人的一般法律地位而非“权利能力”（即民事法律关系主体资格或者私法上之主体资格）。而由于自然人由宪法所赋予的法律人格本身即具有法律强制力，故整体意义上的人格权不过是从权利角度对“人格”的另一表达。有人格，即有人格权，无人格，即无人格权。在此，有关“人格权为人格题中应有之意”的观察，一定程度上正确地揭示了人格权与人格的内在联系，而认为“人格权所指之人格与作为法律地位的人格非属同类”的观点，甚至进而认为“人格权的标的为一种‘事实人格’”*18 的观点，毫无根据地杜撰出另一种并不存在的“等待”人格权去保护的“人格”，其均因缺乏对“人格”来源及其本质的正确了解而不得谓之正确。

二、“人格权”：民事权利抑或宪法上的权利？

《法国民法典》和《德国民法典》招致抨击的一个共同要害，在其缺乏对“人”的关怀，而人格权或者具体人格权确认规则（而非保护规则）的阙如，则是其重要标志。同样的抨击也完全可以适用于《瑞士民法典》。虽然这部法典被誉为“二十世纪大陆法里程碑”，对人格权的保护最完备，但其仍仿法国民法，未对人格权作出分解式的、具体的或者说是正面的规定。由此，“忽略”对人格权的规定，实际上被很多人认为是传统民法的共同特征。

但上述具有代表性的民法典尤其是着力张扬人文主义精神的《法国民法典》，为什么在人格权问题上态度如此暧昧和保守？

上述分析说明，至少在《法国民法典》编撰时代，人格权是被作为一种“天赋权利”（自然权利）而非一种法定权利，更非一种法定私权（民事权利）而存在。这一结论，同样可以用来解释该部法典中不曾出现“人格”以及“人格权”用语的根本原因。

《德国民法典》承继了罗马法的传统，*23 奉行权利法定，成为人格权法定和具体化体例的典型代表。如前所述，“人格权”（Personelichkeitsrechte）概念由德国民法创造并使用。但德国民法虽然“从法律技术上将人格分割成一个个要素，择其主要者予以维护”，*24 却并没有正面采取例举方式规定具体人格权之类型，而是“倒过来”在损害赔偿制度中具体规定得受救济的受侵害的某些人格要素即所谓具体人格权类型（生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操等）。上述现象表明，《德国民法典》编撰者并未将“人格权”真正视为民事权利类型之一种，否则，在存在充分的抽象材料（人格要素的具体分解）的条件下，具有“抽象化偏好”的德国人没有理由不去建构其内容如此丰富的“人格权”的权利体系。依笔者所见，德国民法之所以回避对人格权作出赋权性规范而仅作出保护性规范，原因便在于人格权是一种应当由基本法（宪法）直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利并加以具体保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。

总之，早期各国民法典未对人格及人格权做出正面的赋权性规定而仅仅做出概括的或者具体的保护性规定，并非缘于其对人格保护的“忽略”，故对其“重物轻人”的指控*26 是不能成立的。恰恰相反，在这些民法典的编撰者看来，自然人人格的普遍确认，是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权，或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，其根本不是来源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。

人格权的此种性质和地位，也为人格权在现代社会的发展所证明。

然而长期以来，无论在观念上或者立法、司法实践中，人格权都被视为一种基本的、典型的民事权利，这是一个必须承认的历史事实。

三、人格权的私权化与人格权向宪法权利的回归

自德国学者创制人格权概念之后，尽管也存在“人格权否定”之学说（认为若以作为民事主体的人格为权利客体而成立人格权，理论上是一谬误，实务上不利于维护人的主体资格），*36 但主流理论仍逐渐将生命、健康、名誉等具体人格权视为私权即民事权利，进而从整体上将人格权视为私权之一种，并在此基础上，形成了有关人格权的一整套民法理论，无论民法调整对象及法律关系的理论抑或民事权利体系结构的分析等，均受此影响。而我国民法草案将人格权独立成编加以规定，则意味着在世界民法发展史上首次对人格权的私权性质作出法典意义上的“盖棺论定”。

人格权分明是宪法赋予一切人的基本权利，怎么不容分说地变成了由民法确认的私权之一种？这是一个谜。而众多民法学者在大谈“人格权是因民法调整人格关系而产生”之时，怎么也不稍微想一想：咱们中国老百姓的“生命权”，难道是因为1986年《民法通则》的确认才开始享有的？这是另一个迷。诚然，在关于人格权应否在我国民法典中独立成编的论战中，一些学者已经敏锐地发现了人格权具有而其他任何一种民事权利均不具有的那些重要属性，指出：作为人格权客体的人的生命、健康、自由等，是人格的载体。人格权与人格相终始，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭（而其他任何民事权利之得失变动，均不影响人格的存在）；人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利（人格权非因民法调整所谓“人格关系”而产生）；人格权仅因出生而当然发生，仅因死亡而当然消灭（其他任何民事权利均得根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，原则上亦均得根据自己的意思，依法律行为而处分）等等，并据此反对人格权在民法典中之独立成编，*37 但是，此种论证仍立足于人格权为民事权利之观念基础，故其尚不足以强大到置相反观点于死地的程度。

现在看来，人格权在观念上之私权化，有其深刻而复杂的原因：

其一，人格权之私权化首先缘于一种狭隘的法律实证主义观念。依此种观念，作为根本法的宪法仅为民法等部门法的立法基础和原则规定，宪法所规定的公民的基本权利仅是一种原则宣示，不得直接引用来裁判具体民事案件。*38 亦即唯有民法将宪法规定的原则宣示“转化”为具体的民事权利加以确认之后，权利方可实际产生并获得切实保护。而经民法确认的权利，当属民事权利。为此，有关理论将各国民法典中有关生命、健康、名誉等人格保护条款视为“赋权条款”，自是顺理成章。

其二，人格要素的可分解性，从技术上支持了某些具体人格权的私权化。人格权作为一个整体性的权利概念，其保护的是整体意义上的人格。但人格的要素（指决定“人之成其为人”的各个具体属性）却是可以分解的，因此，人格权也可以被分解成各个具体的人格权。在这些人格要素中，某些要素直接涉及民事生活领域（如姓名、生命、健康、名誉等），对由这些要素所生成的具体人格权的侵犯，将直接导致民事后果（损害赔偿）的发生。为此，自《德国民法典》始，各国民法中开始出现有关侵害生命、身体、健康以及自由等损害赔偿的具体规定。这些直接受到民法救济的具体权利，自然被认为是私法上的权利。

其三，宪法规定的概括性，必然产生民法“创设”某些具体人格权的必要性。作为基本法，宪法只能就自然人的基本人格权（生命、自由、人格尊严等）作出规定，即在确认自然人一般法律地位（人格）的同时，具体赋予其一些概括性的人格权利。伴随社会文明的进步，人格之构成要素不断发生变化，尤其是民事生活中的某些人格利益（如隐私等），必然随经济生活的发展和人权意识的高涨而日显其获得民法保护之必要。为此，各国民法典顺应潮流，不断增加得受民法保护之人格利益的种类，这些“新生”的具体人格权（如肖像权、隐私权）的彰显和确认系由民法完成，民法不予确认，即难以获得保护。既此，人格权之私权化自然得到进一步巩固。

其四，人格的私法化提供了人格权之私权化的理论基础。如前所述，德国民法所创设之“权利能力”即法律关系主体资格，后来被解释为主体在私法上的“人格”，由此，宪法上的人格被置换为一种私法上的人格，人格在观念上遂被私法化。既然“人格”为私法上的概念，则人格权当然亦为私法上的权利。据此，人格权的私权化之理论基础得以奠定，随之照例一拥而上、不断深入和重申的民法学说注释（人格权是支配权、绝对权、专属权等*39 ），则使人格权的私权化在理论上得以全面完成。

对于人格权私权化的上述成因，尚需深入揭示和检讨。例如，前述狭隘的法律实证主义观念显然忽略了一个重要的事实，即宪法所规定的公民的基本权利中，某些规定的确属“宣示性”规范，如关于公民之财产权及身份权之规定，倘无自然人依民法的具体规定实施一定的行为即参加一定的民事法律关系，有