过错与违法性的关系研究报告

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一、什么是过错

何谓过错，理论争鸣不休。学界有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说。主观说认为过错是一种可责难性的心理状态，主观过错说中的过错直接来源于刑法上的过错概念。刑法上的过错概念分为故意与过失，故意是指行为人明知会发生危害社会的后果而希望或放任该危险后果发生的主观态度，过失则是指行为人应当预见其行为会发生危害社会的后果而疏忽大意未能预见却轻信能避免其发生的主观态度。上述刑法概念常被民法学者作为过错的法渊之一，是探讨行为人过错的最主要依据之一。主观说认为过错是一种可责难性的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象？法律评价的是人的行为，心理状态如何法律并不追究（指在民法中，在刑法中归罪时考虑行为人的主观意志）况且主观说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。如持主观说恐怕会对行为人评判加以太多的道德因素，使道德与法律不分，有泛道德化的可能。

客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态。该种学说并不像前说那样，特别关注行为人主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观的行为举止上面。认为行这人应当像善良管理人一样尽到注意之义务，并秉此注意行事。客观过错说，事先为行为人设置了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没有按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。这说观点将第一种观点客观化了，它通过行为人外在行为上的欠缺推知其主观人的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。客观过错说将评价的对象与评价的标准混同。

主客观过错说将主观过错说和客观过错说结合，但是仍不可避免的犯了与前两说相同的错误。

对过错最宽泛和具有弹性的的理解是：某种意义上是指行为人行为的可责难性，过错本身具有价值判断的因素，有些类似人们通常所说的善恶观念，代表了法对行为的基本态度，是肯定还是否定，是支持、默许还是反对、禁止，这一层面的“过错”极具抽象色彩，业已成为一种法哲学范畴内的概念，是法官对案件及所涉法律进行考察和解释的重要理论源头。它的依据更多的是理念、原则、精神等等。过错甚至可以是个思路，是个目标，不达到这个目标，法官就找不到判定行为人侵权的正当依据。

笔者认为过错作为一个法律概念，本身就包含着法律的评价、作为法律意义的过错与作为心理状态的过错并不是同一范畴。诚然可以说某人有过错，但这是一种法律评价而不是对事实的描述。评价时如何能重现行为人的心理状态呢？法律上的过错的评价对象不应是描述层面上的心理状态，法律评价的是人的行为。过错的法律意义应指人的行为具有过错。说某人有过错指行为的效果不符合某种标准。过错是思维的产物，它不像具体的过错行为一样是可以观察到的。所以过错是评价的结果，评价的对象是行为，而不是心理状态。所以可以说过错是对行为依一定的标准评价的结果，而非行为中含有过错这种因素。

既然说过错是对行为评价的结果，那么应依何标准评价呢？过错的认定经历了从预见能力向一般人注意标准转变的过程。侵权法所以要求行为人负过错责任，有所期待者，本侧重于损害的防止和回避，并非其有无预见损害发生的可能性。法律的价值判断自应侧重于有无防止损害之发生。因此过错的判断乃逐渐从预见可能走向防止损害的发生而发展，亦即以行为人是否尽了善良管理人所应防止损害之发生的标准判断过错是否成立。善良管理人的标准来自罗马法中的善良家父标准，可以分为抽象标准和具体标准。抽象标准即一般理智人所能达到的谨慎和勤勉，为通常所用的标准。具体标准是按事务的性质和行为人的具体职责和实际能力提出的注意要求。现代民法一般采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时会问：一个谨慎，明智的人在本案中会作为这样的行为或不作为这样的行为。如果会则没有过错，如果不会，则有过错。”

以客观的注意标准衡量行为是否有过错，依该标准，对于不同的人适用同一标准，不考虑行为人的智识水平和预见能力和判断力，可能导致的后果是无行为能力人亦有过错。这是反对采用该标准的理由之一。但是无行为能力人是否有过错为另一问题，无行为能力是有关责任能力有无的问题，责任能力与过错应该是不同的问题。采用注意标准判断行为人是否有过错，在某些情况下的确对行为人有过苛之初，如上面提到的无行为能力人，因无行为能力人人受自身条件的限制不可能达到一般人的注意标准。但是法律调整的是一般情况，行为人的特殊情况的存在并不影响对其行为的评价。况且法律特设无行为能力人制度，以保护无行为能力人。无行为能力人是否应采用特殊的行为标准，为另一问题。

反对客观标准的另一理由是该标准无法衡量法人过错与否的问题。因为法人乃一组织体，何来过错问？其实法人乃通过其代表人和其他工作人员为或不为，代表人的行为即视为法人的行为，代表人的行为的过错即为法人的过错。

综上所述，过错乃人的主观心理状态，主观心理状态并不是法律评价的对象，法律评价的乃人的行为，过错指的是行为的过错，即行为违反了某种标准。此种标准可能是法定的，也可能是约定的，甚至可能来源于社会生活和环境的需要。

二、什么是“违法性”

德国民法，意大利民法和日本民法等民法典规定了不法侵害他人权利为侵权行为的构成要件，但何为违法（不法）并没有明确。导致违法，违法性，不法等概念不清。违法性因没有法律的明文规定，遂由学界解释。台湾学界通说为“违法为违反法律强制，禁止之规定或违背公序良俗”。对违法性的界定，学术上有“行为违法说”和“结果违法说”。行为违法说认为并非每一产生损害的行为都构成违法（不法），应在个案中就其违法性加以探讨。所谓的结果违法说着眼于结果的观察，只要导致侵害结果的行为自然构成违法，除非有阻却违法事由。因结果违法说不能解释远因加害行为，所以采行为违法说。

台湾民法通过概括与列举相结合的方式扩展了违法性的范围，相应地扩大了对受害人的保护范围。比较法、德、日及台湾等诸大陆法系国家和地区有关侵权行为一般条款的立法例。从概括主义，到列举主义，再到折衷主义，侵权行为法体系一直在“行为自由”和“权益保护”的两个极点间寻找着最佳平衡点，而其中又以“权益保护”这一目的更为突出。为实现上述目的，各国一般通过立法例修改或法律解释的方式，直接扩充权益保护范围或者间接地扩大了违法性的界限范围，一正一反，遥相呼应，台湾以法在“违法性”这一问题上尽管难说已穷尽了违法的一切情况，但是最有价值的是它给我们提供了一套探寻权利、利益以及违法性的具体路径或者依据。台湾法的列举方式师从德国。德国法中不法性概念被理解为将所有侵权行为分为三类：权利侵害，违反保护他人的法律，违背善良风俗。这一尝试本身又在很大程度上与因服务于法律体系的连贯性而具有从属性的侵权概念相一致。从这个角度出发我们不得不承认，不法性原则恰恰不是非合同之侵权行为法的组成部分。侵权法只有它能够独立存在且自主决定本法中的对与错时，才有生命力。换句话说，侵权法应服务于司法而不是服务于法制系统化的教条。如果一个权利是绝对的，侵犯它就必然是违法的，否则就不是绝对的。德国民法823条第1款中不法性概念不过是对条文中所罗列的内容的再次总结而已，它并没有责任法上的独立功能。

三、几个概念的关系

（一）行为违法性是否等同于注意义务之违反

注意义务与行为违法性是两个不同的概念。注意义务是法律对行为人从事行为时所要求的特定义务。行为人违反了其应遵守的注意义务，就视为有过错，应承担相应的损害赔偿责任。注意义务是拟制的一种义务，并没有法律明文规定。通说认为应以一般理性人标准来衡量注意义务的大小。一般常态下，注意义务是消极存在着，只有在行为人的行为逾越了注意义务的合理界限后，注意义务才凸现出来，成为司法关注的焦点。但行为违法性则是法律对行为人行为的一种法律的规定与评价标准。在大多数情况下，行为违法性是指违反法律强制性、禁止性规定。只有少数行为，虽然貌似合法，但因其侵犯的权益的特殊性和其他特殊条件才会进入违反善良风俗和法律保护之权益的范围内。因此，注意义务违反并不等同于行为违法性之要件。二者一个是行为人自己行为客观的行为要求，一个是法律预设的强制性规范约束。一个是行为人行为内在的可随时变动的因素，一个是立法上不变的规范。因此，不能将二者混为一谈。

（二）违法行为与加害行为的区别

行为违法性既然是法律所作的评价，那加害行为是否就等同于违法行为呢？笔者认为加害行为只是事实上的行为。其作用是在对损害后果进行分析时所运用的一个概念。即确定损害后果与加害行为事实上是否具有相应的因果关系时所作的界定。加害行为是对行为人行为状态的描述，而非对其所作的法律上的判断。加害行为甚至可以说成是对行为人行为最初状态的指代。其与行为违法性之间还存在一段距离。这中间存在者一个法律判断的要件问题。即加害行为如果是合法行为，行为人又没有过错，并且符合法律对此所作的抗辩事由的规定，那么这种加害行为因具有违法阻碍事由，所以不会产生侵权行为后果。但是如果没有符合这一抗辩事由的规定情形，那么加害行为自然会朝违法行为转化。因此，加害行为与违法行为存在着时间上的先后顺序以及性质上的根本区别。

在侵权法领域，如认为违法为违反强制性禁止性规定或公序良俗，则何谓强制性禁止性规定并不明确。如果认为违法为侵害权利不具有阻却违法事由，则对侵害法益之情况显然有疏漏。侵权行为既然为侵害民法规范的权利或法益的行为，则所谓的违法，民法有规定时即为违反民法之规定，民法无规定时，本于民法创造权利保障权利并赋予权利防卫侵害的特性，即为违反权利之不可侵害性。侵权法的目的在于保障权利和法理上值得保护的正当利益，民事责任的目的在于平衡权利和自由的冲突。在直接侵害人身利益的场合，加害人无所谓行动自由。

（三）违法性是否能被损害后果包含

有少数学者提出“违法性”概念作为一般侵权行为的构成要件是不恰当的，重复的。因为违法性的重要理论基础便是结果违法说，即只要造成了违法性的后要其行为就具备了违法性，既然损害后查是结果，违法性也是同种结果，岂非重合。这种说法看似很有道理，但实际上却忽视了两者本质上的区别，损害后本只是种事实判断，依一般人的眼光和智况便能确定，而违法性是种价值判断，是法律对某一行为后果的正反两面的评价，其专业性较强，很多情况下，损害后果如果基于他人的行为而发生，一般能轻易地直接判断出其违法性状态。但是对一些特别的或是新奇的案件，损害后果极易确定，但违法性的探究与证明却是很复杂的一个问题，如果不能证明违法征性的存在，损害结果的讨论也没有任何民法上的意义。

四、过错与违法性的关系

实际生活中，包括民法理论中，主观过错的认定必须通过客观上的违法性行为，而客观过错基本等于行为的违法性，只有行为上具有了违法性特征，法律一般都会推知其主观上有过错，再加上民法侵权对主观过错的具体情况并不像刑法那样严格，过失与故意的认定一般对认定侵权的性质意义不大，只要能证明行为人主观上过失就达到了侵权认定的最低标准，所以，民法上一般直接根据行为上体现出来的违法性来推知其主观过失。而且这种推定一般情况下并不困难，也易于理解，从而有时这种从客观到主观的过渡都被忽略，让人误解为行为违法性就是过错本身，且是主观下的客观过错。“过错”一词似乎天然地具有相当的解释的弹性，而“违法性”一词的字面直接传达的意思过于有限，不像前者那样内容丰富，而要想扩充其内涵就必须对“法”这个字以及“违法性”这个词进行曲折的起解释，所以，两 相比较，“过错”一词常常被用来替代“违法性”，这个时候，我们不说行为人的行为具有“违法性”而一概说它有“过错”，如果按照我们通常的智识去最充分地解释“过错”和“违法性”我们一般会发现“过错”可以被解释成“主观过错”、“客观过错”或者二者的综合体，而“违法性”是可以被“过错”涵盖过的。但是无论在一般侵权行为的构成要件体系中，两者是涵盖或是分立，作为事实基础的侵害行为是同一的，无差别的，那么法律在对该行为评价以及对受害方求救济的结论应当是没有理由不一致的。

在三要件说中，“过错”被视为主客观因素的综合，“违法性”是被“过错”概念所包含的；但是这种包含并不表示在一般侵权的构成要件中不考虑行为的违法性，恰恰相反，“过错”的认定就是不断地在行为人的客观因素与主观因素之间反复考量，相互映证，最终确认出行为人的过错，-既有主观的，又有客观的，但实际上这更像是在行为人客观过错与客观违法的基础上又抽象之来一个更高阶位的概念，类似于常说的“可责难性”。找到了“可责难性”就找到了民法评价的立论依据，而找到了立论论据法律便可以名正言顺地让一个人承担责任了。如此看来，用“过错”概念去包含“违法性”概念也只是形式上的变化，而非实质性地对“违法性”因素的取消，“违法性”的概念被回避了，但原先它所涵盖或者依托的客观行为特征仍然是不可能被回避的，正如法国学者丹克所指出的：“对这两个概念进行区别的实际重要性量很有限的，就对自己行为负责而言，法律要求既要有违法行为，又要有过失，因为可以去掉这二个概念之间的界限，而不会改变最终的结果。

虽然用“过错”概念去包含“违法性”概念的结果与两者分立的结果基本不变，而且用统一的“过错‘概念也容易给人们指明评判的方向，但是从实际的操作角度来看，两者的合并并不比两者分立更加方便、科学。在民法上，每个人只对自己的行为负责，其内心的思想并不能被法律追责。但是行为也不能被无缘无故地被受到法律的责难，对于一般侵权行为而言，该行为必须具有可责难性。行为的可责难性不是单纯的方观或客观的东西，的的确确是个主观与客观相统一的综合状态，但是这种两者的综合只说明了它们具有统一的方面，而并不能否定其相互区别的。