非常损失规则的比较研究

非常损失规则的比较研究 非常损失规则的比较研究 非常损失规则的比较研究 [内容提要]：以公平价格理论为切入点，从历史考察和比较法的角度分析了非常损失规则发展到暴利行为、显失公平制度的历史背景和思想基础。各国此类制度实质上与我国关于显失公平和乘人之危的立法具有理论联系。在此基础上，乘人之危只是显失公平主观构成要件一种具体表现形式，法律没有必要也不应该将其作为意思表示的瑕疵予以单独规定。

[关键词]：非常损失原则、公平价格理论、程序性公平、显失公平、乘人之危

我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为，民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论，但其结果仍然是仁者见仁、智者见智，难以形成统一的认识。

一、历史源流以及比较法上的考察

在公元五世纪，也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期，由于基督教的全面影响，非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪，波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪，巴托鲁斯扩展了非常损失的概念，而教会法基于公平价格之道德精神，为维护合同中的交易公正并扫除暴利，普及了该制度。[5]（P299）（注：关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展，请参见〔美〕约瑟夫。熊彼特：《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，商务印书馆1991年版，第131-166页。）

在法国法上，非常损失（la lésion）是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价，而使一方当事人所遭受的损失。

德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价，其强调的只是对待给付的不当失衡，此外，它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为，这就是所谓的主观损失（lesión subjetiva）。[3]（P298）

二、评价及启示

（一）评价。从罗马法到法国法，非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件，而对主观要件不作任何要求。换言之，只要存在所谓的“非常损失”（主要从数量上进行衡量），受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此，即使是在法国法上，虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论（见上文），但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准，如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定，[4]（P107）所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数，并与合同约定的价格作数量上的对比，以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。

其实，所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求：按照亚里士多德和中世纪学者的学说，合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着，合同规定的交换物应有相同的价值，它要求的是一种分配的公正性（实质性的公正），这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6]（P12）

由此可见，在德国法上，只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论，从而不构成法律上所谓的不正常，那么利用对方的劣势即使非常厉害，法律行为仍然有效。在这种情况下，如果乘人之危构成诈欺或胁迫，法律行为即可被撤销。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金额极高，法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然，如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同时存在法律行为的无效和撤销原因，此时合同已告无效，不必再加以撤销。[7]（P181）

值得注意的是，现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件，但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时，法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准，所以它和意大利民法典的规定一样，依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。

（二）启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中，我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题，从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们，以公平价格理论作为这种制度的基石，除一些“大众化合同”之外，对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此，我国民法通则虽然规定了等价原则（注：关于该原则，我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析，否定了其存在价值。请参见徐国栋：《公平与价格-价值理论》，《中国社会法学》1993年第6期。），但在具体制度上并未体现该精神，而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外，民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定，以实现合同的个别正义。这种做法，基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。

就乘人之危和显失公平而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，通过上文的比较分析，此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系，至少是清晰可见的。笔者认为，大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法，对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。

如前所述，德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利，必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7]（P181）。换言之，必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此，显失公平不是给付之间的纯粹不均衡，它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过，显失公平的首要构成要素还是其客观性表征（即给付之间的明显不均衡），所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此，德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平，都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说，显失公平属于标的不合法的范畴。

至于乘人之危，正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势，那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制，否则交易安全难有保障。而所谓“利用”，当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出，乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然，对他人危难境地或急迫需要进行利用，只有在谋求的利益是不正当的时候，法律才加以制裁。那么，这种不正当性究竟如何体现出来呢？

据此，笔者认为，我国民法通则和合同法规定的乘人之危，没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在，它作为显失公平的一种具体类型，完全可以合并规定于其中。因此，那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为，除非足以构成诈欺或胁迫（注：乘人之危和胁迫之间虽然存在区别，但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫，例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款，但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是，如果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁，而他又对这一恶果拥有某种控制力，那么在这种威胁不法时，就构成了胁迫。在这种情况下，乘人之危已转化为胁迫，从而构成意思表示的瑕疵。），否则不对合同效力产生任何影响。

三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力

受传统思想的立法例，认为存在非常损失的法律行为违反交易公正，该行为在公正被破坏