侵权法自然人的责任能力问题笔谈（下）

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三、责任能力制度的比较法考察

（一）出生主义标准立法例

（二）识别主义立法例

德国民法典。德国民法典第827条规定：“处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意识状态中，对他人施加损害的人，对损害不负责任。如果由于饮酒或者其他类似方式而使自己暂时处于上述状态者，对其处于此种状态中违法造成的损害，与有过失者造成的损害负相同的责任；因过失而陷于此种状态的人，不发生上述责任。”第828条：“未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。”“已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。对聋哑人，亦同。”第829条：“具有第823条至826条所列举的情形之一，而根据第827条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿，而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”第832条：“根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害负有赔偿义务。监督人已尽监督义务，或者即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。”“根据合同实施监督的人，负有相同的责任。”可见，德国民法认为：7周岁以下没有责任能力；满7周岁而不满18周岁或聋哑人，以加害时个人的客观生理发育条件是否已经达到必要的理解力为具体判断；满18周岁的成年人原则上有责任能力，但处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中的加害行为人，也不具有责任能力。对于上述情况，可能发生“有监督义务的人”的责任，但是，在监督人已尽监督义务或者即使尽到必要的注意仍难免发生损害的，不负赔偿责任。

日本民法典。日本民法典第712条规定：未成年人加害于他人者，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。第713条：“于心神丧失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神丧失者，不在此限。”第714 条：“无行为能力人依前二条规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，监督义务人未怠其义务时，不在此限。”“代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。”

（三）行为能力标准的立法例

埃塞额比亚民法典的317 条规定：“本民法典有关非契约责任和不当得利之题的规定，得适用未成年人的非契约责任以及他得到的不当得利。”第350 条规定：“众所周知的精神病人得像神智健全人一样承担非契约责任。”

从以上的立法规定来看，埃塞额比亚法上的侵权责任能力判断标准是行为能力。法定代理人的责任是无过错责任。在立法上，其故意忽略了识别能力与意思能力的不同，采取了简洁的立法模式。可以说，其在一定程度上排除了法官的自由裁量权，用效率（立法和司法的简洁）代替了公平（法定代理人代替行为人承担责任）。从侵权法的功能上讲，该法典从保护受害人的本位出发，弱化了侵权法的惩罚加害人的功能，没有考虑到侵权法的整体效应。

此外，俄罗斯民法和越南民法也规定了行为能力标准，但是他们也肯定了行为人的财产状况这一例外标准。

（四）选择的本土化？

有同学认为我国应选择出生主义标准的立法模式。该同学更强调在整个民法体系中考虑责任能力问题，并且认为责任能力与权利能力、行为能力三者相互协调补充，侵权法中的责任能力只是责任能力制度的一部分。

但是，多数同学认为，我们应该选择识别能力的立法模式。选择识别能力标准确定责任能力的立法例的原因如下：第一，其弘扬了自然法意义的自己责任，体现了对个体人格的人文关怀。第二，其从整体上协调了立法与司法之间的关系，赋予了法官较大的自由裁量权。法律，到底是法学家的法，还是法官的法？我们在千万次的追问之后，也许会发现“法官的法”的灵活性更有助于实现和终极正义。如果我们在立法上过于僵化，或许我们的法律也只能是“法学家的快事，人民大众的恶梦”。第三，从我国法的继受传统上来看，我国法律更接近于德国法，而德国法是识别能力标准的立法例。如果我们采取法国法的出生主义立法例，则我们必须从整体上重新构建民事主体等相关制度，这显然是不可取的。第四，财产标准立法例，混淆了责任成立和责任承担的界限，不利于主体的明确，鲜有此类立法。第五，出生主义标准将过重的注意义务强加给未成年人和精神耗弱人群，没有注意到后两者能力与一般人的能力上的差别。对于未成年人来讲，出生主义标准容易使其在较重的注意义务下生存，进而影响其身心健康成长。对于精神耗弱人群来讲，出生主义立法模式倾向于保护受害人，科加负担于精神耗弱人群，背离了保护弱势群体的基本理念。

四、责任能力制度的本体思考

（一）有同学从过失与责任能力的关系角度上出发，分析了责任能力制度在归责过程中的作用。

1.关于过失与责任能力

（1）民法上的过失

民法上的过错与刑法相同，包含故意与过失，唯刑法当中故意与过失之区分对于定罪量刑有重大意义，而民法当中此种区分则甚少。况民法中以过失居多，又有“举轻以明重”之规则。故对于侵权责任过错要件的考量便转为对过失的实体判断了。

过失又可以分为有认识的过失和无认识的过失，即刑法理论中所谓疏忽大意的过失与过于自信的过失。借鉴台湾学者曾世雄在其《损害赔偿法原理》中对过失的描述方法以“应注意”、“能注意”、“不注意”来对两种过失分别作一分析。

“应注意”表示行为人有一定注意义务，这里涉及到过错与违法性的关系问题。在不同理论观点及立法例指导下两者关系不同。鉴于无论两者关系如何都要在归责过程中发挥作用，故为方便论述一并考察，不复区分。因过失类型不同，“应注意”包含有预见损害的义务和避免损害的义务。

“能注意”表示对上述注意义务行为人在行为当时“有能力”遵守，相应的“能注意”也就包含了能否预见损害和避免损害的内容。对能否预见和避免的判断，有主观标准和客观标准之争。两者区别在于，主观标准侧重从行为人自身状况出发，强调个别判断；客观标准则以在当时的客观条件下，一般人、理性人亦或称善良家父的情况为标准来判断行为人是否“能注意”。如果一般人能注意，则行为人亦能注意。主观说因强调个别判断，因认识上的差异导致同一事件可能发生截然不同的结果；再者行为人自身状况多为外人所不知，导致举证上困难；况且民法上的“人”都是法律抽象之人，对抽象之人采抽象的一般人标准为各国民法所普遍接受，如德国法和英国法。

“不注意”则表示没有预见损害或没有避免损害，而导致损害发生的结果。

|- 应注意 预见损害义务 -|

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过失 |- 能注意避免损害义务，能够预见损害 -| 客观标准

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|- 不注意 能够避免损害，损害发生 -|

（2）过失与责任能力

从上图可知，过失中“能注意”的判断采客观标准，以对一般人可以指望的注意标准来衡量行为人能否注意。其中就蕴涵了这一潜在的前提：行为人必须是能够以一般人之标准来要求的。如果行为人无论如何谨慎、勤勉都达不到一般人之标准，则追究其过错就是不公平合理的。这一前提便是责任能力之所在。责任能力即是要确立这样一个过滤器，只有那样成年的、精神和生理无障碍的、意识未丧失者才可以进入“一般人”范围内。

与一般人之注意标准相比，责任能力是一种最低限度的要求，只有满足了这一最低限度的要求才有了一般人之注意标准进行判断的资格。

另外，认识能力的有无是从行为人主观的辨认和控制能力判断的，强调对行为人自身各项因素的认定与衡量；而一般人之注意标准，则抛弃了行为人的主体特征，而代之以抽象的一般人，考察这个一般人行为时特定的客观情况对他的注意能力的影响，侧重的是自身以外客观环境对主观状态的影响。

（3）责任能力在归责过程中的作用

虽然责任能力作为判断过失的前提而独立存在，但在实际案件的归责过程中，有时两者并没有被机械的硬性划分为不同阶段。

责任能力制度通过类型化的方式将影响控制和辨别能力的因素纳入，这些因素大体有年龄、精神障碍、生理障碍（如盲、聋、哑等）以及意识的暂时丧失（如醉酒、吸毒等）。在归责过程中，如遇行为人自身含有这些因素，而且对这些因素的判断如果相对容易，如行为人处于确定的年龄限度以下以及行为人长期的完全精神错乱等，则可以首先判定其无责任能力，不予归责。

而在更多情形下，这些因素是否构成对行为时认识能力的影响，在许多国家的立法允许有做个案判断的空间（尽管我国立法不允许）。在个案判断中，责任能力与过失是如此紧密的联系在一起，思维往往是以这样一种方式结合的：在特定客观情况下，未成年人是否达到了与其同龄的一般人的注意程度？行为人生理或精神方面的障碍是否对其对特定情况下的特定行为的判断产生了影响使其不能达到一般人的注意程度？意识的丧失是否足以严重到使行为人不能正常行为，故而不能以一般人之标准对其进行要求？故而是将行为人自身之特定因素与特定情况特定行为相结合。如此结合判断以否定结论告终则无法使行为人承担责任；结论肯定又有其他要件之齐备则行为人承担侵权责任。

如葡萄牙最高法院在1978年有一个判决：被告是一个14岁的未成年人，在朋友家里玩的时候发现了一支来福枪。他用这支枪瞄准了这家的小主人，小主人说“不要担心，枪里没有子弹”。被告随即扣动了扳机，小主人被打死。最高法院维持了上诉法院认定被告不承担责任的判决，该判决（尽管是间接的）正是适用了适合于其同样年龄的人的较之成年人为低的注意标准。成年人应当被指望对枪是否装了子弹进行检查并不将枪瞄准任何人。

由于责任能力与“能注意”皆为侵权归责中必要之考虑因素，故一并考虑并不影响反而符合正常思维之习惯，个案判断即是要结合案件的指定情形。这与责任能力与过错两种制度的独立性不相矛盾。

（二）有同学认为，研究侵权责任能力问题具有如下意义。

为什么责任能力制度对于我们的理论和实践有什么意义？首先，在讨论侵权责任能力之前，我们分析了民事责任能力在民法中的地位问题，我认为这是很有意义的。起码让我们重新认识了民事人格理论和主体制度。让我了解到民事责任能力是独立于民事侵权能力和民事行为能力的。其次有利于对主体违法行为追究民事责任，尽量补充受害人的损失，保护他人和社会利益，更加起清楚了民事责任的主体。

（三）有同学将责任能力类型化，并强调了责任能力在思考顺序中的意义。

1.确定构成要件顺序的意义

我们认为，确定构成要件顺序，能使思考更加简便、缜密，从而使法官能够更加迅速的处理案件，进而提高整个司法活动的效率，最终使法律成为医治社会创伤的一剂良药。事实上，我们在思考如何处理一个案件的时候，我们的工具就是构成要件。在具体适用构成要件的时候，我们应该寻找怎样的切入点？有没有最简洁、最有效的思考方式？什么样的切入方式才是最简洁、最有效的思考方式？此一思考的核心实际上是，在损害、责任能力、行为、因果关系、过错这几个要件中，哪一个可以构成其他构成要件的前提。如果其中一个构成要件对其他构成要件会产生实质上的影响，是否考虑该要件会使其他构成要件的内涵发生明显的变化，那么我们就应该首先考虑这一构成要件，正是从这个意义上来讲，确定构成要件顺序，能使思考更加简便、缜密，能够提高整个司法活动的效率。

我们认为，在以上构成要件中，损害、责任能力、行为、因果关系、过错是合理的思考模式。法官面对一个损害的时候，必须首先考虑其是否是法律意义上的损害，如果损害是法律意义上的损害，那么案件的处理就应该进入下一步，反之，案件的处理即告终结。其次，我们应该考虑责任能力这一要件，因为是否考虑责任能力会对其他构成要件会产生实质上的影响，是否考虑该要件会使其他构成要件的内涵发生明显的变化，具体论述可参见下面类型化责任能力的论述。同样，行为对于因果关系和过错，也具有前提性的意义。

2.类型化责任能力及其意义

（1）类型化

以识别能力标准来确定责任能力有无的国家，实际上面临着责任能力类型化的问题，不同类型的责任能力对于责任的确定有着实质上的影响。参考该类型国家的立法例，我们可以将责任能力划分为，法定绝对没有责任能力、认定行为人具有责任能力、认定行为人没有责任能力、法定绝对有责任能力。法定绝对没有责任能力的确定，通常参照一个确定的年龄标准。这个年龄标准，各个国家略有不同。在认定行为人是否具有责任能力时，因为认定是否具有责任能力是一个法官自由裁量的问题，所以法律通常规定其以识别能力为标准。那么，什么是识别能力呢？学者认为，识别能力是辨别自己的行为在法律上应付某种责任的能力。即辨别是非利害的能力，而所谓是非利害，非指善恶而言，乃指法律上所不容许，而对其行为后果有所负责。[7]对于法定绝对有责任能力的判断，各国法律通常也规定一个明确的年龄标准，该标准通常与行为能力标准相同。

在法定绝对没有责任能力的情况下，如果其法定代理人有监督义务，而没有尽到监督义务，在诉讼中法定代理人不能够举证证明自己没有过错或者即使尽到了监督义务也不能够避免损害的发生，那么法定代理人就应当对行为人造成的损害承担责任。如果法定代理人能够举证证明自己没有过错或者即使尽到了监督义务也不能够避免损害的发生，那么法定代理人不承担责任，而行为人本身没有责任能力，不具有可归责性，所以，行为人也不承担责任，这样，就产生了法定的衡平责任。在这种情况下，我们就不需要考虑行为是否违法，行为和损害之间是否具有因果关系，以及行为人是否具有主观过错的问题了。

在认定行为人是否具有责任能力的时候，如果认定其具有辨别和