牛黄案（上）

牛黄案（上） 牛黄案（上） 牛黄案（上） 案情：1997年3月20日，农民张某与某肉联厂口头商定：由肉联厂将其两头黄牛宰杀，宰杀后按净得牛肉以每斤2元2角的价格进行结算，由肉联厂收购；牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，再由张某给付宰杀费7元，结算在5月1日进行。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人王某在一头牛的下水中发现牛黄70克，告知厂长。厂长决定将这些牛黄出售，得款2100元。张某于5月1日去肉联厂结算款项时，听到工人们议论此事，去厂长那儿证实后说，早知道牛下水中有牛黄，下水就不给你们了。但之后张某并未问过此事，直到1999年4月20日，张去肉联厂要2100元牛黄款被拒绝后，即向法院起诉。

中国社科院法学研究所梁慧星研究员认为：本案可类推适用不当得利。牛黄案是一个在法律上没有明确规定的非常特殊的个案。参加讨论的作者包括法官、律师、学者及普通市民，各种见解均引用法条、法理，运用不同方法，在论证己见的同时相互辨难，显示了各位作者对民法条文、民法精神的把握理解和对民法解释方法的掌握运用，其价值首先在讨论本身具有较高的理论性和学术性，这是令人高兴的。现代民法解释学承认对同一案件存在多种解释的可能性。讨论中各方对本案提出的具体处理意见，均有其一定的合理性，很难说哪一种意见就绝对错误，哪一种就绝对正确。法律解释学的目标在于，从均有一定合理性的不同的解释意见中，寻求一个较为合情合理合法的妥当的解释。我总的看法，鉴于包藏在牛胃中的牛黄的价值较大，如果认定作为牛主人的原告不能请求救济，似在当事人双方利害关系上有失平衡，且原告赠与牛下水时不可能预见到其中包含牛黄，作为受赠人的被告于发现牛黄后应有告知义务，被告未履行告知义务而迳行处分，与民法诚实信用原则有违背，故以承认原告有请求权的解释意见为符合人情事理之较妥当的解释。至于法律根据，可考虑采类推适用方法，类推适用民法通则第九十二条关于不当得利的规定。之所以称为类推适用而非直接适用，因本案牛黄系包藏于赠与标的物牛下水之中而与牛胃一体，被告依据合法有效之牛下水赠与合同取得牛胃所有权而因此取得其中包藏之牛黄，与不当得利构成要件之“无法律上根据”，尚有未合。因被告已将牛黄出卖，法院应判决其返还所得。

中国社科院法学研究所民商法室主任 陈甦认为：应将本案中的牛黄界定为未发现物， 属未发现物被发现后应如何确定其归属的问题。“未发现物”是指未被人发现的物，包括3种情形：未发现其存在的物；未发现其用途的物；未发现其价值的物。首先，可以确定牛黄自什么时候起开始成为所有权的客体。有观点认为，牛黄在牛腹中时，由于张某对牛有所有权，因而也对牛黄拥有所有权。其实，当牛黄未被肉联厂发现时，牛黄确是一种客观存在，但牛黄的所有权却是不存在的。所有权并不是物的自然属性而是物的社会属性。所有权作为物的社会属性，其客体必须已经是人所认识到的物。即使物是客观存在的，我们却不能先验的赋予其所有权，即不能把人未发现的东西赋予所有权。比如一块土地客观上含有黄金，但是在人们发现黄金之前，是不存在那些黄金所有权的。本案中，在牛黄被肉联厂发现之前，尽管张某拥有牛的所有权并因此而在事实上掌握着牛黄，但由于张某并没认识到牛黄的存在，因而也没有牛黄的所有权。只有在肉联厂发现牛黄之时起，牛黄才开始成为所有权的客体。

讨论中许多人把牛黄界定为天然孳息。天然孳息是基于自然规律而由原物产生的物，如植物的果实与动物的产仔；孳息与原物分离并不影响原物的存在、价值与功能；天然孳息可通过通常使用方法而取得，如对橡胶树割胶而产出的橡胶汁。如果张某从事利用病牛培育牛黄的业务，我会倾向于牛黄是孳息。但是在本案中，牛黄作为一种偶然发现物，将其界定为孳息，对本案的正确解决并无多少意义。有的观点将牛黄界定为隐藏物。隐藏是人有意识的行为，隐藏物必须是发现物，例如在购买的旧家具中发现了一个存折，存折是隐藏物，但却已经是他人所有权的客体，因而本案中的牛黄并不是隐藏物。有的观点将牛黄界定为遗失物。但是未发现的东西之上是没有所有权的，因而也无所谓遗失，按拾得物的规定处理本案显然不妥。也有的观点认为牛黄是抛弃物。但法律上的抛弃是指将物的所有权放弃，人们对于没有发现的东西是不可能抛弃的，当然也不能默示抛弃。所以，只有将牛黄界定为未发现物，认定牛黄自发现其存在时起才成为所有权的客体，才能为确定牛黄的归属确定一个合理的前提。 未发现其存在的物被发现后，其所有权归属可按以下三个原则处理：

如果将本案中的牛黄界定为未发现物，并且按先占原则确定其被发现时的所有权归属，张某自始至终没有该牛黄的所有权。未发现其存在的物，既不是所有权的客体，也不能被人所利用，人们对于没有发现的东西是没有利益的。所以，有关肉联厂侵权或不当得利的观点，均失去立论的事实基础。另外，我注意到有一种观点认为肉联厂发现牛黄是一个物的发现行为，并且正确认识到若无发现则所有权并不存在，但是，该观点却没有按此思路论述到底，突然又认定牛黄应属于张某。

利用未发现物在被发现时的所有权归属原则，可以合理解决许多实际生活中出现的纠纷。例如，一个河蚌被捕捞后卖给批发商，批发商又卖给零售商，零售商又卖给消费者，结果消费者在食用时发现其中有一巨大珍珠，该珍珠应属于谁？在一起几经移转的林地中发现生长了数百年的野山参，其所有权应属于谁？这些问题只能用发现物所有权的归属原则来解决。

我认为本案中不存在重大误解，而支持这一判断的恰恰又是本案中的牛黄属于未发现物。所谓法律上的误解必须存在于人的意思表示中，人们对于没有发现的东西可能有哲学上的认识误解，但是决没有法律上的误解。在张某与肉联厂订立合同时，双方都没有发现牛黄，正如讨论中的一种观点所认为的，有关牛黄事宜根本就未进入双方的意思范畴，就牛黄而言，重大误解缺乏存在的事实基础。但是，该观点又认为张某的行为构成给付错误，并以误将100元当作10元给付作为比喻，这是一个不恰当的比喻，因为100元是发现物，错误给付者对其已经拥有所有权；而本案缔约以至履行时，牛黄属于未发现物，张某对牛黄没有所有权。

有观点认为，如果张某知道有牛黄存在，就不会与肉联厂订立那样的合同，因此对合同的订立存在重大误解。这是一种事后由判断者作出的假定。如果按照这种逻辑，对于任何一个商业上失败的合同，都可以重大误解为由予以撤销。对于真意的判断是不能附加假设条件的。法律有关重大误解的规则，旨在判断当事人缔约时的真实意思，而当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定，任何事后由判断者附加的前提条件，实际上都改变了当事人做意思表示时的情形。张某在缔约时，并不知道牛黄的存在，他所表示的意思内容与当时的内心真意完全符合，因而不存在重大误解。在意思表示的内容之外探求当事人的真实意思，应当根据当时情形依据常理进行判定，判断者不能自己附加一个假定前提后，再从自己附加的前提出发进行推定。也有的观点认为张某对合同标的物认识错误，对客观事实的认识错误，并不等于法律上的错误。张某不知牛内脏中有牛黄是一种认识错误，但在本案中，张某犯这种认识错误时，对牛黄并没有任何法律上的权益，因而张某的错误不是法律意义上的错误。如果张某是一个利用病牛培育牛黄的人，或许可以认为他本想将一头没有牛黄的牛送交宰杀，却误将一头用来培育牛黄的牛送交宰杀，而事实却并非如此。

同时，这里不存在公平与否的问题。我在前面说了，未发现物包括未发现其存在的物、未发现其用途的物和未发现其价值的物。人们对于没有发现的东西是没有利益的。未发现其存在的物，不是所有权的客体，人在其上当然没有利益。对于已经发现其存在的物，即使其已经成为所有权的客体，但如果未发现其用途或价值，其所有人就不能拥有该用途或价值所能带来的利益，当然社会利益也没有因该物的充分利用而增加。对于未发现用途或价值的物，其用途或价值被发现后带来的利益，应当属于发现时的物的所有人。例如，在一块土地上有许多石头，土地的所有人拥有这些石头的所有权，如果未发现这些石头是稀有矿石，其所有人自然没有该石头作为稀有矿石所带来的利益。这些石头被转让后发现是极为稀缺的矿石，其价值大增，转让人难道能够以这些石头在其土地上存在了几亿年并且以显失公平为由要求买受人返还吗？类似的情形在实际生活中也经常出现。例如，某人在废纸堆中发现一字帖，然后以废纸的价格将其买下，后来发现该字帖极为珍贵，其增加的价值应当属于谁？卖废纸的人是否可以显失公平为由主张撤销交易？某人在旧书店买下一旧书，后来翻阅时发现其中有某一名人批注手迹，普通的旧书因而有了很高的文物价值，因此而增加的市场价值应属于谁？：收藏业得以存在并且有魅力的重要原因，就是“比眼力”，也就是比发现。如果按照“公平原则”将发现物的价值在发现时的所有人与原主之间进行分配，收藏业将不复存在。在本案中，张某在牛黄被发现之前对牛黄并无权益，张某对该牛黄的产生也没有付出特别的劳动或代价（牛没养好才可能产生牛黄），将牛黄判归肉联厂，并不损害张某的利益，何来显失公平？假如张某的牛是半年前才买来的，如果按公平原则将牛黄判归张某所有，是否对原卖主也构成显失公平呢？其实对张某来说，他所失去的只是一个发现的机会而已。

总之，发现物的用途和价值所带来的利益属于用途或价值被发现时物的所有人，这一原则有利于维护交易安全，符合市场规则、有利于充分发挥物的效用；符合社会发展进步的需要，也有利于鼓励人们积极地去发现，提高人的认识能力和发现能力。