赠与人撤回权制度的置疑与辨正

赠与人撤回权制度的置疑与辨正 赠与人撤回权制度的置疑与辨正 赠与人撤回权制度的置疑与辨正 基于赠与合同的无偿性，世界各国或各地区的立法大都设有赠与人撤销权制度。如《德国民法》第530-534条，我国“台湾地区民法”第408条、第416-417条、第419-420条等都规定了赠与人撤销权制度。我国作为一个立法后进但同时却可发挥后发优势的国家，也继受了这一制度，于《合同法》第186条以及第192-194条分别规定了任意撤销权与法定撤销权。合同法确立撤销权制度的价值不容置疑，然而，由于该规定是在理论研究未臻明确情况下的仓促之作，与该制度的出台相伴随的是对诸如大至撤销权的名称、与任意撤销权的存否攸关的赠与合同的性质，小至法定撤销权的某一具体适用要件之类问题的认识上的层出不穷的分歧，这极大的影响了赠与人撤销权制度的适用。有鉴与此，本文拟运用比较法、实证分析等方法从民法的撤销权体系以及赠与合同制度体系的视角来厘清对赠与人撤销权制度认识上的疑点与误区，以建立起科学的赠与人撤回权制度理论。

一、赠与人撤回权的概念厘清与性质界定

对于赠与人的撤销权，较无疑义的是：无论是任意撤销权还是法定撤销权都是缓和赠与合同拘束力的措施；由于赠与人此种权利的存在，使得受赠人所享有的债权效力的强度较为薄弱。然而，对于立法上的这些内容，撤销权的概念是否适足当之？该制度在民法的撤销权体系中居于何种地位？其与可撤销合同中表意人所享有的撤销权、保全债权人所享有的撤销权以及在建立了无店铺贩卖制度的立法中买受人所享有的取消交易的权利等有否差别？被定性为形成权的赠与人撤销权还具有何种更为明确的性质？此类问题，因我国目前的理论研究尚未涉及，均有深入探讨的价值。在着手论述赠与人享有的两类具体撤销权之前，先对此类共性问题作一精炼的梳理。

（一）赠与人的撤销权与民法的撤销权体系

意思表示有瑕疵的撤销，是撤销的主要情形与常态，一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。而其他种类的撤销，包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销，则属于极少数的特别情况，不是撤销的常态。因此，意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销，而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。对于赠与人享有的撤销权而言，无论是任意撤销权还是法定撤销权，都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的，而由这两种权利的内容观之，其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。或许有学者认为，赠与人贸然应允向受赠人为赠与，是其思虑不周所致，其意思表示是有瑕疵的。这一观点固有其道理，但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵，即两者并非同一意义。因此，赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴，也就是说，在民法的撤销权体系中，其属于例外与异态。

（二）是赠与人的“撤销权”还是赠与人的“撤回权”？

在民法理论上，撤销与撤回是存在着差异的两种不同的制度。一般认为，撤销是指利害关系人依法律之规定，使有疵累之法律行为效力归于消灭；而撤回则是指因特种事实之发生，法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。如果联系民法的撤销权体系，则显然可见，撤回是指上述的意思表示无瑕疵的撤销。因此，如果承认撤销与撤回的区分，则撤销仅指上述狭义的撤销，而属于广义撤销的意思表示无瑕疵的撤销实际上则是撤回。事实上，在理论上区分撤销与撤回是合理的，因为这两者之间确实存在着差距，即使不予区分，即将两者均纳入广义的撤销的范围，也要区分意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵。据此，所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”，[5]赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权”。在德国民法上，赠与人所享有的收回赠与意思表示的权利即被称为撤回权，[6]我国台湾地区也有学者明确的将赠与人于赠与物权利移转前所享有的取消其所作出的赠与意思表示的权利称为撤回权。[7]基于上述分析，我们认为，所谓赠与人的撤销权实际上应被界定为赠与人的撤回权。

毫无疑问，赠与人的撤回权在性质上属于形成权。不过，由于形成权是一个概括性的概念，包含解除权、意思表示瑕疵人的撤销权、保全债权人的撤销诉权等各种具体的形成权类型，因此，本文所探讨的赠与人取消其意思表示的权利在性质上属于或类似于那一种具体的形成权即有厘清的必要。[8]

立法之所以赋予赠与人以任意撤回权，其主要的原因在于赠与合同的无偿性。因为，在赠与合同中，赠与人不获对价而负担给付义务，其对赠与人的拘束力应比有偿合同低才较为公正，并且，表意人受其意思表示的拘束（不管该意思表示是基于审慎还是出于轻率）固然是民法的基本原则，但在无偿的赠与合同中，若赠与人赠与的表示系出于轻率，则使其如一般的表意人那样受其意思表示的拘束，不但对赠与人不利，而使赠与人获得额外的利益又欠缺正当性基础，因此，在赠与合同业已经双方当事人的合意成立以后，应允许赠与人后悔，即在一定条件下收回其意思表示，可以说，建基于无偿与轻率保护基础上的任意撤回权实际上就是允许赠与人“说了再吞回去”。[9]由于任意撤回权的此种特性，使得其与无店铺贩卖制度中买受人所享有的解除权较为类似。基于保护消费者权益的需要，世界上一些国家或地区的立法中规定了邮购买卖与访问买卖等无店铺贩卖制度，在这些制度中，消费者被赋予的一项核心权利就是解除权。如我国台湾地区“消费者保护法”第19条第一项规定，“邮购买卖与访问买卖的消费者，对所收受之商品不愿买受时，得于收受商品后七日内，退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约，无须说明理由及负担任何费用或价款”。此种解除权的实质就是基于邮购买卖与访问买卖等行销方式的特殊性而赋予消费者的毁约权或者说后悔权。我们认为，虽然这两类权利在确权的基础有所差异，一为基于赠与合同的无偿性，一为在有偿合同中基于消费者在新的行销方式中所处的劣势地位，但它们均具有任意毁约的意义，都是当事人在合同生效后所享有的一种后悔权。正是在合同已生效后基于当事人的意思提前消灭合同的效力的意义上，任意撤回权与解除权具有类似性。而对于赠与人的法定撤回权来说，立法在受赠人有忘恩背义、不履行附负担赠与中所附义务等行为时赋予赠与人以撤回权，使其得以提前消灭已生效的赠与合同的效力，在这个意义上，赠与人的法定撤回权在性质上也类似于解除权。[10]

赠与人的撤回权与可撤销合同中的撤销权不同，后一种撤销权是指当事人在其为意思表示时受欺诈、胁迫、重大误解或危难被乘而享有的权利；而赠与人的撤回权与赠与人的意思表示瑕疵无涉。这两种权利各有其不同的适用要件，当案件事实该当这两类权利各自的条件时，赠与人即可行使相应的权利。如赠与人赠与的意思表示是受受赠人的欺诈所致，则赠与人享有撤销权得撤销其意思表示，这与赠与人得撤回权无关。赠与人的撤回权与保全债权人的撤销权也不相同。后者是债权人的债务人实施的不当财产处分行为害及债权人的债权时，债权人为保全其债权所享有请求取消债务人与第三人所实施的处分行为的权利，而赠与人的撤回权则是赠与人提前消灭其自身所作出的赠与的意思表示的权利。

二、赠与人的任意撤回权

（一）任意撤回权与赠与合同的性质

一般认为，任意撤回权是指在赠与合同成立后赠与财产的权利移转前，赠与人基于其意思而撤回赠与的权利。该撤销权之所以有“任意”之名，其原因在于对于非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，在赠与物权利移转前，赠与人无须任何理由，即可撤销。[11]

在一般情况下，合同依法成立以后，债务人即负有给付义务，相应的，债权人享有给付请求权。除非有法定解除事由存在，否则，债务人不得违反其所负有的给付义务，取消业已存续的合同关系。若如此，则债权的请求力、强制实现力必将大打折扣。但是，对于赠与合同而言，由于其具有无偿性，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义，依我国学者谢哲胜先生所言，就是“仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性”。[12]因此，法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡，立法赋予赠与人任意撤销权就是这些优遇赠与人的措施中的一种。由于立法赋予赠与人以任意撤回权，这就使得赠与人可以在赠与物的权利移转前撤回业已成立的赠与合同，从而不受业已生效的赠与合同拘束，也就是说，任意撤回权之意旨实际上是通过缓和赠与合同的约束力来实践优遇赠与人的目的，最终获致公平正义。因此，诚如我国台湾地区学者林秀雄所言，已生效力之赠与契约，未交付赠与物前，赠与人得撤销其赠与，此乃因赠与之无偿性或非交易性之本质所生法得拘束力之否定结果。[13]

对于任意撤回权，一个需要注意的问题就是：与各国立法普遍设置法定撤销权不同，在我们见闻所及范围之内，仅有日本、我国台湾地区以及我国大陆设有任意撤回权制度。为什么会出现这种现象呢？其根源在于任意撤回权是与赠与合同的性质联系在一起的，详言之，任意撤销权是与赠与合同的诺成性相关的，只有在赠与合同采诺成性的法制下，才存在任意撤回权制度。因为，在合同能否因当事人的合意而成立的问题上，赠与合同只能在诺成性与实践性上作出选择，即或为诺成合同，或为实践合同。若赠与为实践合同，则在赠与物权利移转前，因合同根本未成立，赠与合同的法律效力根本未发生，赠与人不负有给付义务为不言而喻之理，实践性的赠与合同在赠与物权利未移转以前不成立的事实已足以保护赠与人的利益，根本无须画蛇添足般的赋予其所谓的任意撤销权，若强要如此，则任意撤回权也是失其客体、失其意义，没有任何价值。[14]这也正是在赠与合同的性质上采要物性或要式性的民法中不设任意撤回权的原因之所在。而在赠与合同为诺成合同时，虽然赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但如果立法同时也赋予赠与人以任意撤回权，则在赠与物权利移转以前，即在动产交付以前、不动产办理登记以前，赠与人可以任意撤回（即予以反悔），使赠与合同的效力溯及既往地归于消灭，从而不受赠与合同的约束，这样，优遇赠与人从而实现赠与人与受赠人之间的利益平衡的价值判断即可实践。因此，可以这样说，任意撤回权完全是立法在将赠与确认为诺成合同后鉴于赠与的无偿性为保护赠与人利益而专门创设的制度，是旨在弥补诺成性的赠与合同对赠与人要求过苛而设计的救济性手段。这就说明，只有在赠与合同具有诺成性的前提下，鉴于赠与合同的单务无偿性赋予赠与人以不履行赠与合同所定义务为内容的撤回权才有必要，任意撤回制度才有存在的意义。[15]在我国台湾地区，学者即认为，赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提，[16]正是在任意撤回权的行使以合同的有效为前提及其行使将导致赠与合同效力消灭的角度上，我国有学者认为，赠与人的任意撤回权在意义上相当于合同的解除权。[17]这也是只有日本、我国台湾地区以及我国大陆这三个对赠与合同采诺成性国家和地区的民法才设立了任意撤回权制度的原因之所在。这从另一个角度也说明，在厘清赠与合同的性质时，必须将之与任意撤回权制度联系起来，否则，就难以获致正确的结论。

根据上文的分析可知，我国法上的赠与合同在性质上属于诺成合同。对于经过公证之赠与以及具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，其与一般的诺成合同在效力上固无区别，而对非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，在未撤回前，其与一般债权亦并无不同，受赠人仍享有请求权，得请求赠与人履行其给付义务。不过，必须承认的是，对此类合同而言，由于赠与人的撤销权存在，其效力相当薄弱，与通称之自然债务，颇为相似。[18]

（二）任意撤回权的行使及效力

1、任意撤回权行使的条件

2、任意撤回权行使的方式

虽然立法作出了将赠与确定为诺成合同的选择，但由于任意撤回权的存在，使得受赠人取得赠与物完全依赖于赠与人的主动履行，其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观。[23]不过，不可否认的是，虽然赋予债务人以任意撤回权与直接将赠与规定为实践合同的做法殊途同归，同样具有使赠与人任意毁约的意义，但这两种立法例在适用上还是存在着一定差异的。在规定为实践合同的情形，在赠与物权利移转前，因赠与合同尚未生效，受赠人无法为任何请求，亦无任何权利可供主张，而赠与人只要不履行债务即可达到毁约的目的，不必对受赠人的履行请求有任何回应，其沉默无违反诚信原则或被拟制为一定内容之意思表示的疑虑。而在赋予赠与人任意撤回权的情形，因涉及形成权之行使，不免有其权利之行使是否违反诚信原则，以及该撤回权是否与一般形成权一样，可由相对人催告或请求其行使，而于撤回权人不予催告或请求而有所表示时，解释为撤回权消灭的问题。[24]这就说明，与立法将赠与规定为实践合同从而使得赠与人可以任意毁约相比，赋予赠与人以任意撤回权实际上也课以不欲履行的赠与人额外的作为义务，为其增添许多困扰。[25]

就撤回权的行使而言，由于撤回权为形成权，撤回为有相对人的单独行为，因此，赠与人撤回的意思表示到达受赠人即可发生撤回的效力。并且此项撤回权，于赠与物权利移转前均得为之，解释上不因除斥期间届至而消灭，也无消灭时效的适用。[26]

3、任意撤回权行使的效力

撤回权的行使，产生使赠与行为溯及既往的归于无效，即自始无效的后果。对此，在通说采债权形式主义物权变动模式的我国大陆大概不会有什么争议。不过，在此需要探讨的是，当赠与合同成立后，受赠人势必会为受领赠与物进行准备，当赠与人行使撤回权时，受赠人为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与人的不履约行为而落空，从而会遭受损失。此时，受赠人可否请求损害赔偿？如果赠与人应承担责任，则受赠人可寻求何种请求权基础？如甲与乙订立书面合同，向乙赠与半旧之桑塔纳轿车一辆，乙订约后即开始修建车库，不久甲撤回赠与。甲应否赔偿乙因信其赠与能得到履行所支出的费用？

三、赠与人的法定撤回权

法定撤回权是指在具备法定事由时，由赠与人或者其他撤回权人撤回赠与的权利。法定撤回权与任意撤回权是不同的制度，两者除在权利主体上有所不同外，尤为关键的是，在法定撤回制度中，只要具备法定事由，则不论赠与合同是否为经公证的赠与以及具有社会公益、道德义务性质的赠与，也不论赠与物的权利是否已移转，撤回权人均可行使撤回权。由法定撤回的这一特征所决定，法定撤回权与赠与合同的性质并无关联，即无论立法对赠与合同是采诺成性还是采实践性，法定撤回制度都有存在的余地，这也是虽然世界各国或各地区对赠与合同的性质采取不同的立法例，但大都设有赠与的法定撤回制度的原因之所在。

（一）法定撤回权行使条件的法律漏洞

1、受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。在大陆法系国家或地区的民法上，受赠人侵害赠与人或其近亲属的行为以及受赠人不履行对赠与人的扶养义务的行为被称为受赠人的忘恩负义行为。这一要件要求：第一，须受赠人实施了侵害行为。受赠人的侵害行为不以直接侵害赠与人或其近亲属的个人法益为限，受赠人有侵害国家利益或社会法益之罪，例如妨碍选举、诬告、伪证、伪造文书等，因其间接或同时侵害个人法益之罪，亦有适用。[29]第二，须侵害的对象是赠与人或者赠与人的近亲属。一般而言，亲属包括血亲、姻亲与配偶，而所谓近亲属，不仅应依亲等而定，而且应视其与赠与人感情关系的状况来定，如亲等虽疏，但感情关系甚密，仍可视为近亲属。第三，须侵害行为达到严重的程度。根据我国合同法的规定，只有受赠人的侵害行为达到严重的程度，赠与人才能行使撤回权，如果侵害行为在后果上尚未达到严重的程度，特别是其程度显著轻微，则赠与人不得行使法定撤回权。不过，“严重”是一个不确定的概念，过于抽象，欠缺可操作性，如何判断侵害行为已达到严重程度，颇费思量。综观世界各国或各地区，其立法规定往往对得产生赠与人法定撤回权的受赠人的侵害行为进行明确的限定，如《法国民法》第955条第二款规定，“受赠人对于赠与人犯有虐待罪，轻罪或侮辱罪时”，赠与人才得以受赠人有负义行为而撤销赠与；如《意大利民法》第801条规定，“只有在受赠人犯有本法第463条第1项、第2项和第3项规定的罪行的情况下，或者在受赠人故意严重伤害赠与人或故意使赠与人的财产遭受严重损害的情况下，……，才允许以忘