民事财产法在新世纪面临挑战

民事财产法在新世纪面临挑战 民事财产法在新世纪面临挑战 民事财产法在新世纪面临挑战 前 言

一、交易结构的改变

新世纪将延伸本世纪末期已经开其端的「私化」（privatization）风潮，在交易的主体和标的上，不断扩展。不论公营事业的民营化，机关组织的财团法人化或单纯的业务委外，都使国家在引进民间活力的同时，受到的规范也从公法扩张到私法，乃至「遁入」私法，公法关系和私法关系将以更复杂的方式纠结在一起[3].

另一方面，在交易的型态上，计算机、网络和数据库结合所创造的电子商务，未来在企业对企业（B2B）方面可望跃升为交易的主流[4]，即使在企业对消费者（B2C）方面，也有不容忽视的潜力。目前电子商务已经有相当发展的，至少涵盖了电子支付系统、网络出版与数字图书馆、网络行销、网络银行、网络理财等[5]，其间产生的契约成立问题－该采发送主义、到达主义还是了解主义[6]，电子签章问题－是否该纳入法律行为的成立或生效要件[7]，以及数字财产权的承认问题等[8]，都有待民法在相关技术发展到一定程度时，做系统性的响应。

网络社会一旦成形，更深层的改变将是时空象限的突破[9].如果说反映农业社会交易形态的第一代民法，基本上还不需要区分负担和处分行为（意思主义），到了多层分工、大量生产的工业社会，却难免捉襟见肘的话；以德国民法为典型的第二代民法，虽已可用高度抽象的法律行为概念来处理远距和未来物的交易[10]，但它是不是足够应付二十一世纪网络社会的虚拟产品交易，架构在旧时空象限上的时效制度、交付原则或法律行为基础理论，又需要何种补充，甚至根本的改变，都还不得而知。十九世纪的Pandekten学派在坚守形式概念的同时，面对扑天盖地而来的工业革命浪潮，仍能发挥创造与整合能力，而使其创造的体系保有响应的弹性[11]，这或许也是二十世纪民法学者，面对一个交易结构快速转变的新世纪，不能回避的使命。

二、主客体差序格局

理念上可溯源于启蒙时代的现代民法典，最大的特色就是消除了罗马法在权利义务主体上鲜明的差序格局[12]，仅保留了行为能力的差异，民法树立的「人像」，基本上是一个平均的理性人，无分强弱智愚，人的主体性也和物的客体性完全对立，故人与人间只能有「请求」，而人与物间则为「支配」；人格权不得作为处分标的，物则以任意处分为原则[13].到了二十世纪，为反映现实生活中存在的差距，如消费者在信息结构上处于弱势，农民和劳工在谈判能力上处于弱势，虽在立法上有「从契约回到身分」的辩证发展，但多半是另以特别法去作调整，并未对民法典上的主体平等性与主客体对立性作基本的改变[14].

这个民法前提性的决定（或假设），在生命科学引领的新世纪很可能必须重作调整。事实上我们在二十世纪末叶已经闻到了高龄社会到来的浓厚气息，医学让人的生命全部或「局部」的延后结束，人瑞、失智、渐冻、植物，各式各样的生理上的「非自由人」和「半自由人」，将在新世纪占了总人口的相当比例。日本的立法者即针对此一发展，决定在现有的禁治产（心神丧失）和准禁治产（心神耗弱和浪费）两种类型之外，再对高龄痴呆者增列第三种类型，分别设计「监护」、「辅佐」与「辅助」三种制度[15]，但是否足以应付不同情形的需要，仍有待观察。

基因科技的突破，更使科学家扮演起上帝的角色，这种将主体当作客体的操作（subjekt-objektiviert-operational）[16]，对民法的前提决定才真正具有颠覆性。当科学家可以用不伤害人体的方式复制器官之后，今天在国际上已经十分活络的活体器官交易，是不是可以允许地上化，甚至量产？「自己」的订做，又是什么性质的契约？人与物的对立性，也同时从另一端相对化。德国的立法者在一九九○年就在民法第九十条物的定义之后，增列九十条之一，规定：「动物非物，动物应以特别法保护之。有关物之规定准用于动物，但另有不同规定者，不在此限」。从结果几乎没有任何不同来看，此一修正宣示尊重生命的意义，显然更大于响应社会的需要[17].但当科幻小说中的机器人、生化人进入我们的生活，当这些非上帝杰作拥有的人工智能，已经复杂到可以在一定程度内「自主」的和人们亲密互动以后，民法要把它们放在什么位置－物、动物，还是半自由人？

这一天也许还不会来得太快，但前一次启蒙时代建立的人文价值和伦理准则，显然已经不能支应未来崭新的科技社会，奠基在这一套价值准则上的民法，不可能不作相应的调整。因此现在开始法律、科技和伦理的对话，已经不早。

三、跨越管制与自治

国家和社会的关系如何演变，则攸关未来民法的角色功能。十九世纪淘汰了初期的资本主义，二十世纪淘汰了各种品牌的社会主义，接下来会怎么走？渊源于上一世纪的私法自治（Privatautonomie）理念，在社会主义国家固然遭到边缘化的命运，即在福利国家发展到高峰的西方世界，由于国家对市场的干预之广与深，自治在很多领域事实上也仅具补充地位，民事请求权的规定有时也会出现在行政单行法中，被当成行政管制的辅助工具。这种情形到了二十世纪末，福利国家逐渐退潮以后，有可能重新调整。

基本上，大政府不再被选民青睐，自由市场的活力与弹性重新得到肯定。但回归市场不代表自由放任，从布莱尔的第三条路，施若德的新中间，到小布什的悲悯保守主义，都仍然强调政府对社会应负的责任，减少的只是直接干预，不是不管，而是管得更有智能。政府的角色更像伙伴，而不是统治者，像社区组织者，而不是分配者[18].民法在这样的转变过程中，一方面固然因为财货的流转归属又开始依赖交换而非分配，而重新取得社会主导规范的地位。另一方面，怎样把国家和社会的新关系恰如其分的表现在各种公权力退出后的民事领域，即将成为民事立法者的一大考验。

四、科技危险的分摊

建立在自由主义伦理准则上的民事侵权法，以过失责任为原则，推定过失责任为例外，基本上都是以行为人主观上可归责为必要。在充满不测风险的工业社会，能否适当响应，早已受到相当质疑，故从社会伦理出发，基于分摊危险考量设计的民事赔偿责任，在二十世纪也已毫不新鲜[25].工业国家多半是在民事侵权法之外，以特别法的方式，设计某种不以行为人可归责为要件的民事责任，往往还伴随举证责任的减轻、一定情形的免责、赔偿责任范围的限定，乃至责任保险等等规定[26]，主要针对交通事故、商品瑕疵意外、公害、劳动灾害、工业设备灾害等五类情形[27]，近年基因工程科技带来的危险，也在许多国家引起讨论，甚至有完成立法者[28]，少数国家（意大利、葡萄牙）更把一般性的危险责任植入民法，采狭义侵权与危险（行为与物）责任双元制，多数国家则还在观望[29].

不论理论上如何不圆满，由于危险责任制度的建立非一蹴可几，如果把第一九一条之三看成走向一般危险责任前的过渡规定，作为民法对社会大众因危险环生所生焦虑的响应，应该还是可以接受的。但以各种科技制造的危险实际上是源源而至，这个条文的存在，不仅是对司法者的授权，同时也可看成对立法者的提醒：建立更有效的危险责任制度，这应该只是一个起点[33].

五、风险社会第七伦

不过相对于社会学上的「风险社会」论述，民事法制上若只有危险责任的响应，显然还十分不足，或许可以说，从上个世纪末就已经开始的危险责任讨论[34]，基本上还是以工业社会为其思考基础，对于我们已经一脚跨入的后工业、后匮乏（post-scarcity）社会，风险将替代财富成为分配的主要问题[35]，因此从资源匮乏的前提下提供资源流转和归属规范的民法[36]，恐怕需要做出更全面的响应。

传统政经制度对于这样一个逐渐形成中的风险社会茫然无措，从核四案决策的反复已经表露无遗。Beck所提的生态民主或许还是一个十分遥远而不具可操作性的概念，但当温室效应及其它生态变化以更惊心动魄的方式展现时，社会、政治、经济以至法律，所有的制度可能都会自动大幅调整，大概没有什么文明价值是不能改变或放弃的。但即使在现行以财富分配为基础的政经体制下，环境生态也必须慢慢推到其它价值、利益的前面。同时在民法、经济法和法律人类学卓然有成的Wolfgang Fikentscher曾经在一九九一年发表一篇题为「环境社会市场经济－从法律的角度观察」的专文，认为现代社会应该像致力于控制市场独占力一样，把环境保护融入市场经济的机制[38].民法虽不能像行政法一样，透过强制或诱导手段去改变人们的行为，但作为市场经济的基础结构，如果它能吸纳社会既存的伦理作为市场规范，就我国民法而言，即经由习惯（第二条）与法律行为的控制（第七十二条），事实行为的贬抑（第一八四条第一项后段），乃至使物权负有一定社会义务（第一四

八、七六五条），并非不能把民事关系调整到与生态环境永续发展理念更兼容的方向。换言之，脱胎于十九世纪欧陆民法典的我国民法，在诠释所谓「善良风俗」的时候本来就不应自限于儒家文化的五伦，但面对二十世纪快速工业化的台湾，必须强调的还只是属于第六伦的「群己关系」，到了二十一世纪，就更应特别重视生态取向的「天人关系」，或许可以称为第七伦。

六、契约更贴近现实

契约和契约法当然还大量的用在法院的判决中，法社会学的检讨，应该只是促使契约法释义学寻求更贴近生活的解释方向[44]，比如受到Macaulay关系理论的启发，Jan R. Macneil在一九七四年提出「契约交易」（contract transaction）和「契约关系」（contractual relation）的两极理论，前者如在加油站发生的加油契约，前后不到五分钟，后者则可以许诺一生的婚姻契约为例，契约法势须针对这两极建构截然不同的规范理念[45].日本学者的反省更彻底，鉴于日本社会对法律解决争端的排斥，契约在日本的商场操作实际上对契约外的社会关系依赖尤深[46]，因此近年有学者提出所谓的「关系性的契约理论」，主张契约的拘束力及围绕着契约的各种义务都是基于社会关系而发生，从而契约条件是随契约关系的进展而逐渐形成或修正，试图把契约外的社会关系也纳入契约法的诠释中[47].

同样着眼于社会现实因素的反映，Claus-Wilhelm Canaris回顾德国契约法百年来的发展趋势，对于从「形式」到「实质」的普遍论断[48]，反而认为需要做更精确的厘清[49].他从契约自由、契约正义和契约法背后的政治意理三个角度观察，认为实务和学说所谓从形式到实质的典范转移，大部分只是更强化了实质的决定自由，通常是经由特别法，把因信息、资力、交易地位不对等的现实因素纳入，使弱势一方有较大的不受契约拘束的自由。只有小部分触及程序以外的「公平」，而在政治意理上，更是始终未脱自由主义的基调。至于缔约过失、积极侵害债权等发展，都还在原来民法典预设的架构内，真正比较实质的、非程序的改变，还是行为基础的理论与实务。Canaris并未对契约法的未来发展做出任何预测或期待，似乎认为在形式的契约自由之上，随社会发展而在若干领域朝实质决定自由调整，即足以响应，颇能反映德国法学界在世纪交替之际，普遍洋溢的「历史终结」式的乐观主义，与对其民法典的超越性的自傲[50].

七、物权走向自由化

民法上区隔债与物，虽早在罗马法已开其端，但是到了十九世纪萨维尼重建罗马法体系，才被赋予鲜明的哲学基础－人是自由的，物是不自由的[54].物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。但民事财产法实际的发展，却显示债与物的不可切割，绝不只限于担保物权的「从属」而已[55]，这也证明为德不卒的契约自由已造成民法响应社会变迁的重大局限。此所以德国学者检讨物权法的发展趋势，无不强调和鼓吹物权的「债权化」[56]，也就是自由化。

物权所以要法定，不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考（定限物权只能例外存在），或对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化[57].比较有说服力的，恐怕是从资源效率角度所作的分析，最近一篇论文，是从第三人信息成本的角度切入，认为强制标准化才可以避免自由创设带来的过高信息成本。且从制度选择的角度来看，由立法机关负起创新的责任，也比由司法机关在个案中调控更能降低信息成本[58].但此处所谓第三人信息成本，作者比较强调的是所有人以外的第三人「防免侵权」的信息成本。至少就我国所参考的德、瑞民法而言，经由占有的一体保护规定（无分动产、不动产），加上「任何人不得为大于自己处分」的原则，还会滋生多少第三人防免侵权的信息成本，实不能无疑。因为开放创新的物权既不能超越所有权范畴，所有权原则上又可藉占有来推定，则无论创设何种物权，应不必顾虑增加太多防免侵权的信息成本。故真正关键的，还是开放创新对「物权交易」可能增加的信息成本，因为物权对世性衍生出来的公示要求，此一信息成本主要即为因应交易支出的公示成本，而不论动产的占有或不动产的登记，自由化无疑都将大幅增加公示成本，尤其是不动产登记制度，在使用传统的书写储存方式时，此一成本有相当大的外部性，未必都能内化于交易中（比如藉登记费用的提高）。只有从这个角度，可以合理化物权种类和内容的限制。

如果以上分析可以接受的话，未来因为计算机、网络和数字化传媒扩大的登写、储存和传输产能，将大幅降低上述信息成本，甚至较有价值的动产，也都可以建立某种产权登记制度，这将使得物权创设自由的限制，逐渐失去正当性。即使在登记制度的产能仍难以大量扩充的今天，立法者也应该体会物权种类限制所构成的交易障碍，而适时研发新品种的物权类型，从这个观点来看本次物权修正，自然是不能让人满意[59].无论如何，物权走向开放应该是新世纪无法阻挡的趋势[6