制定民法典需解决的两个基本问题

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一、私法地位之回复

民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。这在今天的民法学界乃至法理学界，基本上不是一个有争议的问题。然而，由于新中国成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法理论对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。[①]其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。

社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，首先表现在排斥甚至否定意思自治、私权神圣等私法的价值理念。在传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。[⑤]其次，民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；[⑥]废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体（即所有制）为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特征，强调行为人的行为必须“合乎”法律的规定，并设定了法律行为无效的众多原因，导致大量的合同被法院判定无效，呈现出合同无效泛化的现象；强调计划对合同的约束力，把合同当作落实和实现国家计划的工具，而不是实现当事人意思自治的法律形式。其三，非私法化的观念还体现在立法形式的选择和法律规范的安排上。在民法的许多领域，立法上选择的是行政管理法的形式，大量的民事规范存在于行政管理法中。即便是一些民事法律，也充斥着大量的强制性规范，具有浓厚的行政法色彩。例如，1981年颁布的《经济合同法》与其说是一部民事法律，还不如说更像一部政府加强对经济合同管理的行政法律。至于房地产权利与交易的立法，迄今为止所颁行的《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，则完全是行政管理法。

坚持民法的私法观，是社会主义市场经济的内在要求。因此，在民法法典化进程中，我们必须坚持民法的私法观，制定一部符合私法理念的民法典。当前，从民法典的起草情况来看，要制定一部符合私法理念的民法典，至少还需解决好以下三个具体问题。

（一）抛弃法律行为“合法性”观念，以“意思表示”为本质重构法律行为制度。

“法律行为”是德国学者创设的一个概念，德国民法典首先加以规定，并为此后各国的民法所接受。我国《民法通则》规定的“民事法律行为”，其实也是对“法律行为”概念的一种继受。[⑦]

然而，我国民法上的“民事法律行为”与传统民法上的“法律行为”，属于“形似”而“神不似”。在德国民法中，所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示”。[⑧]法律行为制度在民法中的重要意义在于它是“实践私法自治的主要手段”。[⑨]一般说来，在传统民法理论上，法律行为的本质属性是“意思表示”，而不是“合法性”，违法的行为亦可归类为法律行为，如“无效的法律行为”、“可撤销的法律行为”。德国民法《立法理由书》明确指出：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。”[⑩]尽管后来的德国学者原则上承认，意思表示只是法律行为中更为基本的要素，并不等同于法律行为，而具体的法律性还可能包括其他要素，但在理论上，学者们从来不怀疑法律行为的本质乃意思表示。[？]

但是，在我国民事立法以及民法理论上，民事法律行为的本质属性则是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”民法理论上也认为“民事法律行为就其本质特征来说，是一种合法行为”。[？]至于“意思表示”，学者们认为只是构成民事法律行为的“要素”。对于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行为中谁更为根本的问题，我国民法理论明显地倾向于后者。正如有的学者指出的，民事行为尽管以意思表示为要素，但该行为能否发生当事人预期的法律后果，取决于该行为是否“符合法律规定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。[？] 由于强调民事法律行为的“合法性”，因此违法的行为不属于“民事法律行为”，而是“无效的民事行为”或“可撤销的民事行为”。

法律行为的本质属性是“意思表示”还是“合法性”，反映的是两种不同的法律价值取向、不同的行为标准和不同的自由观念。

以“意思表示”作为法律行为的本质属性，所体现的是意思自治的私法价值观。具体表现在民事立法中，就是以“意思表示”为基础构建法律行为制度。德国民法如此，日本民法、我国民国时期的民法亦如此。以德国民法为例，《德国民法典》第一编第三章“法律行为”包括六节内容。第一节“行为能力”，解决的是行为能力欠缺所导致的意思表示的效力问题；第二节“意思表示”，主要规定意思表示瑕疵的效力以及意思表示的形式；第三节“合同”，规定的是合同行为中的意思表示问题；第四节“条件、期限”，规定的是附条件和附期限的法律行为；第五节“代理、全权”，规定的是代理人的意思表示以及委托代理中授权的意思表示问题；第六节“允许、追认”，规定的是法律行为须第三人的意思表示才能发生效力的问题。依私法自治的法律理念，传统民法在评判行为人实施的行为时所持的标准是“法无明文禁止即合法”。例如，我国民国时期的民法第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”就集中地体现了这一评判标准。按照“法无明文禁止即合法”的行为准则，法律给人提供了一个广阔的自由空间，它虽然也为人的行为设置了某些界限（即禁止性的规定），但没有设置一个周边严密的不可逾越的“鸟笼”式的空间。这对于保障人的自由和实现私法自治原则具有重要的意义。

但是，以“合法性”作为民事法律行为的本质属性，所体现的则是行为只有符合法律规定才是有效的公法理念。[？]合法性的外在形式是行为的“有效条件”，行为符合“有效条件”即意味着其具有“合法性”，因而以“合法性”为本质的法律行为制度是以“有效条件”为核心进行构建的。我国《民法通则》关于民事法律行为制度的规定，所体现的就是这种法律理念。依据这种法律理念，民法评判行为人的行为的标准是“行为必须符合法律规定”，只有符合法律规定的行为才是民事法律行为，否则不是民事法律行为，而是无效的民事行为或可变更、可撤销的民事行为。《民法通则》第55条规定了民事法律行为的有效条件，第58条和第59条规定则规定了不具备第55条规定的有效条件的行为无效或可变更可撤销，即体现了这种评判标准。尽管依据《民法通则》第55条第3项规定，法律对于行为内容的合法性采取的是“不违反法律或社会公共利益”的标准，似乎与“法无明文禁止即合法”的观念无异；但是，这一标准是在第55条所确定的“行为必须符合法律规定”的大前提下确立的，它没有也不可能突破“合法性”的价值取向。按照“行为必须符合法律规定”的行为准则，法律不仅给人的活动设置了界限，而且还设置了一个“鸟笼”式的空间，其周边严密，人只能在这个空间内活动，而不能逾越这个空间。显而易见，“鸟笼”式的民事法律行为制度，对于保障人的自由和实现私法自治，其作用是非常有限的。法律的实践也有力地证明了这一点，长期以来，由于法律观念上强调行为的“合法性”，立法上未对《民法通则》第55条第3项规定的“法律”做出合理的界定，致使司法实践中对“法律”做出过于宽泛的理解，大量的行为（合同）因为不符合有关部门规章或地方性规定甚至某些内部文件的规定而被认定无效，出现无效行为（合同）泛化的司法现象。

（二）摈弃法人制度上的“公私不分”现象，重构法人制度。

然而，由于民法的私法属性遭受否定，对社会主义民法持公法观，因此在我国民事立法和民法理论上，没有公法人和私法人之分，也没有将民法的任务主要界定在规范私法人的层面，而是属于公法人的国家机关等纳入民法的统一规范之内。我国关于法人的划分主要依据是《民法通则》，按照通则的规定，法人被分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种。其中，国家机关法人、相当部分的事业单位法人和社会团体法人应属于公法人，而不属于私法人，其设立、规范主要不是民法的任务。

《民法通则》对公法人和私法人不加区分的法人分类，受到学者的批评，有学者指出：“由于缺乏公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的功能。”[？]不区分公法人和私法人，不仅会造成公权力和私权利的混淆，导致公权力对私权利的侵害；而且还会造成不同法律部门功能和作用的混淆，既不利于规范国家机关的行为、有效制约公权力的行使，也不利于保障民法在规范民事主体和保护私权的作用。例如，当国家机关与公司一样同属于民法的法人时，就可能出现国家机关以侵害其名誉权为由而对批评其行为的自然人或法人提起民事赔偿诉讼的现象。

公法人与私法人的划分，是西方学者把法律区分公法和私法的产物。[？]在传统的社会主义民法理论中，由于持非私法的观念，自然没有公法人和私法人划分的余地和必要。然而，在我们已经接受民法的私法观的今天，我国的民事立法有必要抛弃“公私不分”的法人分类，采取公法人和私法人的分类，以公法人和私法人的划分为基础，以社团法人和财团法人为主体的立法模式，[？]重构我国的法人制度。这不仅是因为公法人和私法人的划分具有上述的意义，而且这样的划分对于正确界定民法的功能和作用也具有积极的意义。

（三）抛弃按照主体标准划分所有权的做法，采用动产、不动产的分类法，再造财产制度。

传统民法和民法理论采取的是动产、不动产分类法，将所有权区分为动产所有权和不动产所有权。这种分类的主要原因是动产和不动产在权利的取得、移转和丧失的公示方式不同。将所有权分为动产所有权和不动产所有权，分别建立权利变动的规则，反映了民法规范社会经济生活的基本要求。按照主体平等和私权神圣的私法理念，传统民法没有因所有权主体的不同分别规定其财产所有权，更没有特别强调对某些财产的特殊保护。

但是，在我国的民事立法和民法理论中，历来是按照所有制的不同将所有权划分为国家财产所有权、集体财产所有权和公民个人财产所有权。这种分类源自于以下的观念：一是所有权是所有制在法律上的体现，所有权的性质决定于所有制，并为巩固和维护一定的所有制服务。[？]按照这种认识，民法学将历史上的所有权分为奴隶主所有权、封建主所有权、资本主义所有权和社会主义所有权；将社会主义公有制基础上的所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权。二是在社会主义国家，由于实行生产资料的公有制，国家所有权、集体所有权和公民个人财产所有权，无论是在主体上还是在客体范围上，无论在所有权的取得上还是在管理上，都具有明显的区别。尤其是国家所有权，由于其所反映的全民所有制所具有的特殊地位，因此在法律上具有主体的唯一性和统一性，客体的无限广泛性等特征，其地位非其他类型所有权可比。

我国宪法对不同类型财产的规定就是上述观念的体现。82年宪法明确规定，我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和集体所有制，公共财产具有神圣不可侵犯性（第6条，第12条）；个体经济只是公有制经济的补充，法律保护个体经济和公民个人合法财产的所有权，对于个体经济，国家通过行政管理，指导、帮助和监督（第11条、第13条）。在民法上，《民法通则》第五章“民事权利”中仍然规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条），以示与集体财产尤其是私有财产的区别。

二、民法典的编纂思路和体系

采取什么样的法典编纂体例和编纂思路，是我国制定民法典时不可避免的技术层面的问题。对此，学界有不同的主张。有的学者主张，只要将已颁行的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法以及正在起草的物权法编在一起，就成了民法典，民法典的各部分相对独立，无须完整的体系。这种主张被称为“松散式、邦联式的思路”。有的学者主张“回到罗马法”，采取人身关系法和财产关系法的结构，在人身关系法和财产关系法下再设分编。这种主张被称为“理想主义思路”。多数学者则主张以德国民法典为基础，采用总则和分则的法典结构。这一主张被称为“现实主义思路”。[24]但是，持这种观点的学者中又有不同。有的学者主张设总则、物权、债权、合同、侵权行为、亲属、继承七编；[25]有的主张设总则、财产与财产权、物权、合同、人格权、亲属、继承、侵权行为、民法的适用九编。[26]2002年12月全国人大法制工作委员会提交的《中华人民共和国民法（草案）》也是九编，分别为总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权行为和涉外民事关系的法律适用。从结构上看，民法草案也是德国式的。

综观当前学界的讨论，学者关于我国民法典编纂体例的争议，主要集中在以下两个问题。

（一）民法典的总体结构是采取德国民法的体例还是采取其他体例？

关于这一问题，梁慧星先生在其《当前关于民法典编纂的三条思路》一文中对于“松散式、邦联式的思路”和“理想主义思路”已经有过批评，对其所主张的“现实主义思路”也有过基本的说明。本文在此不再重复，而且笔者还认为，上述三种不同的法典编纂思路，主要区别仅在体例，其实谈不上“主义”之争。本文将从另一个角度，即从近代以来法典化运动最伟大的成就-法国民法典和德国民法典的编纂经验，谈点看法。

众所周知，1804年的法国民法典和1900年的德国民法典，都是近代以来民法法典化的最伟大的成果。从法的历史来看，无论是法国民法典还是德国民法典，二者都是对罗马法的继受。从法的价值取向来看，法国民法典和德国民法典都宣扬了平等、意思自治、私利神圣的私法理念，反映了近代以来商品经济发展和社会进步的内在要求。所不同的主要是在法典编纂体例上，二者存在着明显的差异。

法国民法典的体例源自优士丁尼的《法学阶梯》，按照人法和物法的顺序来编排，分为人、财产和取得财产的各种方法三编。第一编主要规定了自然人和婚姻家庭中的身份关系；第二编规定了所有权以及其他财产权；第三编则规定了继承、契约、侵权行为、夫妻财产关系、质权、优先权、抵押权等。法国民法典的特点：一是没有设置总则编来“统帅”法典的其他编章，没有一套类似于德国民法上的“法人”、“法律行为”、“意思表示”的概念和术语；二是将婚姻家庭关系分为身份关系和财产关系，有关身份关系的部分规定在第一编“人”，并构成“人”编的主要部分，[27]有关财产关系（主要是夫妻财产关系）则纳入第三编“取得财产的各种方法”，主要由第五章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”规定；[28]三是由于将继承、契约、夫妻财产关系、质权、抵押权、优先权都规定为“取得财产的方法”，未严格区分继承权、夫妻财产关系、债权和物权。

德国民法典的体例源自《学说汇纂》，分总则、债、物权、亲属和继承五编。其与法国民法典的主要区别是：一是设总则编来“统帅”法典的其他编章，建立起一套“法人”、“法律行为”、“意思表示”的概念和术语；二是将婚姻家庭上的身份关系和财产关系合并，独立为亲属一编；三是严格区分继承权、债权和物权，分别设为独立的编。由此可见，德国民法典与法国民法典在体例上最显著的区别是总则编的设立。

作为以来民法法典化最为伟大的成就，法国民法典和德国民法典自有其历史影响，她们所创立的不