私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护之途径

私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护之途径 私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护之途径 私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护之途径 道德与法律是社会中每个人的行为指南，它们以其各自特有的方式调整着社会中纷繁复杂的政治、经济、文化等关系，使社会共同体向着一定的目标前进。法律与道德具有以上功能的原因在于，二者都具备了原则和规则两种构成要素，通过两种要素的综合运用实现了平衡调整社会关系的目的。正如英国学者米尔恩在《人的权利与人的多样性》一书中开宗明义地指出：“法律和道德正是通过它们所包含的规则和原则而成为行为的指南。”[①]可见，无论是法律还是道德都具有原则、规则的二元结构。私法对法益的保护正是通过这两种途径实现的。

一、成文法的原则、规则二元结构

（一）法律、道德规范意义上的原则、规则

在法律和道德规范意义上，规则是指对某一类行为的规范形式， 是明确规定主体权利义务的规范。最简单的规则就是一种概括性的命令，它不只是告诉人们在某一特定场合做什么或不做什么，而且还告诉人们在某一规定种类的场合，甚至在所有场合应该做什么或不做什么。这种概括性命令的规则通过告知人们做它所规定的行为或不做它所禁止的行为而调整它所调整的那类行为。这种概括性命令的规则被学者称为初级规则。[②]同时，将规定谁有权制订规则、谁必须服从规则的规则称为次级规则。另外还有一种分类，是将所调整的行为在逻辑上独立于规则本身的规则成为调控性规则，将所调整的行为在逻辑上依赖于规则本身而存在的规则称为构成性规则。前者如限制车速的规则，后者如足球比赛规则。[③]

原则一词具有广泛的意义，常见于各种学科的理论著述中。它们是使人们能够详尽理解一门学科的各种基本观念，通过规定某一类行为必须满足一定的概括的、抽象的要求来为该行为提供理论根据和理解的依据。它是法律规则之外的概括性的准则。它与规则的区别在于：规则在判断事物时比较绝对，要么对要么错；原则在判断事物时其结论比较模糊同时也比较灵活，原则与原则之间可能有冲突，法官在适用原则时需要权衡不同的原则才能得出正确的结论。也正因为如此，原则蕴涵了更深刻的内涵，并与社会道德相联系，“是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”[④] 而这一点是规则所无法企及的。

原则与规则在调整社会关系时都是在为行为人设定一定的要求，但二者在行为人在按照它们的要求行事时，是否需要自由裁量的问题上有重大的差异。一般而言，遵守规则者对于要做什么毫无自由裁量的余地，规则告诉他要做的一切，他只需亦步亦趋地按照规则的要求去做。而依据原则行事者却必须进行自由裁量。这是因为原则虽然设定了一项要求，但并没有告诉他如何行动以满足该要求。易言之，原则的要求是概括的、抽象，有时甚至是模糊的。为了遵守一项规则，只需要知道该规则是什么，它应该适用在什么场合就可以了。而为了按照原则行事，却必须“在某种程度上理解一项原则是一项什么原则以及为什么该原则要求它所要求的东西”、“这种理解实际上表明了一种符合原则要求的行为。”[⑤]正是由于按照原则行事必须首先进行这种“理解”，因而依靠原则指导的行为人就不能仅仅关注此类行为的共同情况，还应该考量其所遇到的具体情况的细节、特征和特定环境。只有这样才能正确进行自由裁量，解决原则的要求过于抽象、过于一般，不具有操作性的问题，实现原则对社会关系的调整。原则的以上特点决定了其与规则有很大的不同，二者在法律中不可或缺共同构成了原则、规则的二元结构。

根据以上的理论，私法规范也同样可以分为原则与规则两部分。在私法中，原则与规则分别表现为民法的基本原则和民法的各项制度性规定。其中民法的基本原则规定着民事主体从事民事活动、司法机关从事审判活动应该遵循基本价值、基本观念。民法的各项制度性规定规定了民事主体从事不同的民事活动所享有的不同民事权利和义务，区分了民事活动的具体类型、情况，设定了不同的法律后果。可以说，民法的基本原则为民法的具体制度指明了方向，民法的具体制度落实了民法的基本原则。同时民法的基本原则可以起到弥补法律漏洞、解释具体制度等作用。而这些正是法律原则、规则二元结构在私法中的生动写照。

（二）私法原则、规则与法益保护

民法的具体制度在某种意义上讲，就是赋予民事主体特定类型的情况下享有某种权利。当社会“共同体的生活方式、特定道德、制度和价值，以及-并非最不重要的-经济”（米尔恩语）发生变化时，这种权利状况就会发生应然与实然的分离，这时产生新的权利的客观需要就产生了，正如米尔恩所说：“如果设立新权利对于消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的差距来说是必需的，那么，它们就是正当的。”一个社会共同体要生存要发展就必须能够回应新的环境和新知识、新见解提出的新要求，并不断消除这种应然与实然相分离的状态，不断创设新的权利。在现代各国，应然的权利状态与实然的权利状态之分离，最终是通过立法的修改而弥合的。但在立法修改之前需要有一个认识过程，这时这种应然的权利就以法益的形式在人们观念中存在。

具体而言，所谓“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[⑥]也就是说，法益是指法律主体应该享有，但法律本身却并没有直接规定，只是“消极承认”的一种生活资源。日本学者也认为，“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”[⑦]

当今世界各国民法对于权利之外的法益保护都在逐步加强，其主要原因在于人类文明的发展与生活水平的提高及其对社会意识与社会心理产生的巨大影响。众所周知，人类社会的文明成就在近两个世纪以来取得了很大的进步，物质财富的丰富、生活环境的舒适、交通运输的便利使人们逐渐把一些日常生活中经常享有的快捷、方便等生活利益看作是在生活、工作中理应拥有的一种基本条件。一旦这些条件遭到破坏，就会产生极大的不适，从而要求尽快得到改善和补偿。随着社会经济的发展，社会意识也逐渐发生了变化，人们开始把那些已经或希望享有的生活利益，在法制的框架内确立应有的地位，从而发展出了诸多的权利和法益。西方先后出现了人权运动、民权运动、女权运动、消费者权利运动等广大人民争取权益的斗争，西方国家的法院也顺应时代潮流对诸如日照、气味等造成的侵害也作出了有利于受害人的判决。总之，各种各样的权益被社会所关注、认可，民法应该保护的权益之范围在一般社会观念中也大为扩展。这是各国加强法益保护的前提。

在私法规则、原则的二元框架下，对法益的保护可以通过原则与规则两种途径实现。一方面，世界各国都在将法益比附、类推为与其比较相似的权利，利用私法规范对权利的明文规定加以保护；另一方面，一些国家也在运用私法的原则去界定法益的范围，实现对法益的保护。即“法官通过对概括性原则乃至民法内在的自然法精神的解释，对于法律没有明认的权利即台湾学者所谓的‘利益’赋予救济。”[⑧]

二、通过规则实现法益的侵权法保护-以保护权利之名，实现保护法益的目的

通过规则实现法益的侵权法保护，就是将法益类推、比附为类似的权利加以保护。在现代社会中，法益与权利均为民法保护的对象，但权利都由法律规则明文规定，其内涵比较确定，与它相对应的生活利益之边界也很清晰。而法益的内涵、外延则比较模糊，保护起来相对而言具有一定的困难。因此，二十世纪以来，各国民法都运用判例或法解释的方法竭力在民法权利保护制度的框架内加强对法益的调整，以保护权利之“名”，达到保护法益之“实”。

各国将法益转化为权利加以保护的一个比较普遍的方法就是扩大解释“权利”的概念和侵害权利“行为”之内涵，并运用判例将某些法益“包装”成新的权利。德国法院就曾经使用以上方法对财产上法益进行“包装”。例如，德国联邦法院在1976年11月作出的一项判决认为，由生产商供货的产品因瑕疵部件导致无法使用时，该生产商侵害了买受人对本产品的所有权。又如，对于什么行为是侵害所有权的行为，德国法院在司法实践中也常作出扩大解释：对第三人过失造成河道阻塞，导致船舶无法正常航行的行为，也认为是第三人对船主之船舶所有权的侵害。[⑨]再如，1904年德国帝国法院在一则判决中将“企业之营业不受他人以非法手段妨碍的利益”概括为“营业权”。[⑩]

从上面的论述中可以看出，民法将法益转化为权利加以保护是通过法院在诉讼中对法益的损害进行救济这一途径实现的。也就是说，在法院解决纠纷之前，法益只是社会一般观念认为应该加以保护的利益，它隐藏在成文法背后，人们只能在观念中感受到它的存在；而在解决纠纷之后，法益就转化为一个国家法律体系中的比较稳固的部分，人们可以通过判例了解它的大致内涵及适用条件。长此以往，当其所对应的生活利益在社会生活中越来越为人瞩目时，立法机关就会运用立法的形式对这种仅由判例确认的法益加以规定，并用精确的文字对它的内涵、外延加以界定，使之成为社会法律制度中的一个基本概念。这就使法益转化为权利。权利正是这样通过司法救济而不断生长的。

将法益转化为权利加以保护的途径虽然在各国法律的发展过程中已是较为普遍的现象，但在具体操作过程中还存在着周期较长、一事一议、缺乏计划性和缺少理论铺垫等缺点，往往不容易得到学术界的普遍赞同。如，德国法院的以上做法就与学术界的观念不尽一致。对于“部件瑕疵导致产品无法使用”的案子，台湾地区学者就认为“鉴于难以区别物的瑕疵与所有权损害，并涉及契约责任与侵权责任的规范功能，在‘我国法’上仍应维持传统见解，认为出卖之物自始存有瑕疵，于交付后因此瑕疵导致该物毁损灭失时，尚不构成对买受人所有权的侵害。”[14]而对于“水道阻塞船舶受困案”中，将船舶受困看作是对船主所有权的损害，也与我国法学界的一般观念不符。我国学者认为对所有权的侵害，是指无权占有他人之物，损毁他人之物，以无权处分等方式侵害所有人的法律地位的行为。表现在行为的形态上就是非法侵入、妨害、侵占、毁损所有物。[15]依此推论，就不能认为阻塞水道使船舶受阻是对船舶所有权的侵害。对于营业权，即使在德国其适用也是受到限制的。[16]我国的有关企业法规中也有关于保护企业合法权益等规定，却并没有因此而形成类似于德国的营业权，因此对于这种妨碍营业而导致的财产上法益的损害，我们当然不能以营业权受侵害为由提出赔偿请求。

总之，各国的经济文化发展和民族传统并不相同，对于生活中各种权益孰轻孰重的看法也不尽一致。在哪些法益应固化为权利的问题上大可不必人云亦云、削足适履。那种以保护权利之名，行保护法益之实的做法，并不能完全满足我国社会发展的需要，并非任何时候都能为理论界与法官所完全接受。另外，即使在国外，能够转化为权利的法益也是屈指可数的，大多数应受保护的利益仍然无法纳入权利保护的制度之中。因此，通过判例或法解释，将法益当作权利去保护，并非民法保护法益的主要途径。我们应从其他角度，寻找解决问题的方法。

三、通过原则实现法益的侵权法保护-用概括的立法规定救济被违反公序良俗行为侵害的法益

法益是社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护就是对违反法律基本理念行为的制止。因此，通过原则实现法益的侵权法保护就是用概括的立法规定制裁违法民法理念的行为，救济被该行为侵害的利益。目前世界各国对法益的保护中，一条比较通行的方法是依据民法的基本原则是依据公序良俗原则对法益损害加以保护。

（一）以制裁违反公序良俗行为的规定实现法益保护

可见，时至今日，公序良俗原则已经成为法官依据自己的法观念和法意识对是非善恶作出价值判断的主要工具。它与诚实信用原则一样，作为“白地委任状”对法律漏洞的填补和法律的解释发挥着重要的作用。正是由于存在这种植根于社会道德观念、善恶观念的基本原则，法无明文规定的法益才被人们看作是属于社会个体应当享有的利益。可见，法益的范围是由人们根据公序良俗原则而确定的，法益与公序良俗原则互为依存，侵犯法益的行为必然是违反公序良俗原则的行为，制止、制裁违反公序良俗的行为的概括规定可以充分保护法益不受侵害。

应该指出，虽然诚实信用原则与公序良俗原则一样都起着赋予法官的价值判断以正当性的作用，但它们二者的适用范围各有不同。诚实信用原则是市场交易的道德准则，“乃系在自由主义之基调上，由内部加以修补，而公序良俗原则，系在同一基调上，自外部加以限制。”[22]当事人的某种利益是否属于应受保护的法益范围，与社会一般观念的认识有关，并不取决于行为人自己的心理状态。因此，以制裁违反公序良俗原则行为的规定实现保护法益的目的比较合适。

（二）对法益保护从立法政策角度的限制

并非所有违反公序良俗，损害法益的行为都可以用法律手段加以救济，这是因为，立法政策往往会趋向于限制应救济的法益范围，以避免过多的诉讼，并使损害更易查证。英国的丹宁法官在60年代曾经审理过一起因施工挖断电缆的案件。他在判决中指出，电力、瓦斯、自来水等企业是法定的供应者，因过失致不能提供电力、瓦斯、自来水时，英国立法上一向认为无须向消费者所受经济上的损失赔偿；对此等事故，一般人认为属必须忍受之事件；被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上的赔偿，则其请求权将漫无边际，也易发生有人伪造证据以获取损失赔偿的情况，因此，只应该对那些较易查证的、人身权或所有权遭受的损害予以赔偿。[23]为了使损害较容易查证，也为了防止责任泛滥、减少法院负担，民法一般都运用了法律技术手段对应救济之范围加以界定，明确何为因加害行为而造成的全部损害，以便确定赔偿范围。这种法律技术手段就是侵害行为人的主观状况。

运用主观要件去限制赔偿范围，就是对构成侵权责任的行为根据其主观状态不同决定该行为人是否应负法律责任。主观状态包括故意与过失，其中故意指“认识自己之行为发生或可发生一定之结果，而容认之心理状态。”过失是指“注意之欠缺。因行为人不注意，未认识其发生之结果，或虽有认识而不容认其结果之发生之心理状态。”[24]而对于故意的概念又有意思主义与观念主义两种学说。在行为与结果仅具有可能的因果关系时，适用意思主义与适用观念主义大不相同。史尚宽先生认为，在这种情况下，“纯然采用观念主义，似有未妥。观念以外，尚须有某心理作用存在，始为故意。”[25]这实际上是肯定这种情况下应适用意思主义。意思主义要求当事人有希望与意欲的心理，这种心理的作用目标根据被侵害客体而有所不同。当被侵害客体是权利时，加害人应以意欲或希望他人权利受损为其目标。当受损害为法益时则“其故意之所在为加害。不仅在加害之行为，而且在损害之引起。但并不须以此为目标。”[26]受害人在诉讼中要证明加害人具有故意，必须证明其对造成这种损害的发生具有希望与意欲的心理。在其他要件具备的前提下，只有原告就这一点进行了充分举证，才能追究对方当事人的责任。

（三）法益享有人行使民事救济权是保护受损法益的基本方式

与民法保护受损权利的途径相同，民法的概括规定也只是一个授权性规范，对这种规范的违反将会使受害人产生救济权，受害人通过行使救济权才能实现对受损法益的保护。

民事权利分为原权利与救济性权利。其中原权利是指，民事法律所规定的当事人所享有的客观权利，它为当事人划定了自由行动的范围和为某种行为、不为某种行为的资格，是法律对社会生活资源的一种分配，属于“分配正义”的范畴。救济性权利是指，民事法律为了保护当事人的原权利，在当事人的原权利受损的情况下，赋予原权利人救济受损权利的权利。它是不当行为人的行为发生时，法律对社会资源的再分配，属于“矫正的正义”范畴。[27]可见，救济权利产生的前提是当事人的原权利遭受了损害，其后果是当事人可以依据此权利向侵害人请求赔偿其所受的损失。在侵害人拒绝对这种损害进行赔偿时，当事人可以向法院提出诉讼，请求法院判令侵害人对受害人的损害进行赔偿。

救济权可以分为救济性形成权、救济性请求权、救济性抗辩权。其中，救济性形成权的内容侧重于救济人单方面变更、撤消、消灭相对人的权利。救济性请求权侧重于请求相对人为给付。抗辩权侧重于救济人拒绝相对人的请求。受害人可以综合运用这三种权利，实现受损法益保护。在受害人要求对方给付财产，以弥补其损失时，救济性请求权是实现法益保护最主要的方式。总之，这种通过概括规定的方式对于一定条件下的受损法益通过救济权予以保护的方法，依托于明确的法律规定与司法界熟知的受损权利救济途径，比通过长时间的实践逐步将法益转化为权利加以保护的方法更具有立竿见影的效果，因而值得理论界深入研究，也值得立法者在制订我国未来的民法典时予以参考。

四、在私法原则、规则二元机构框架下的法益侵权法保护

以上的三种模式中，第一种模式应该说是一种比较原始的做法，它与特定的历史发展阶段相联系，已经被近现代民法所抛弃。第二种模式保护的客体并不区分权利与利益，这就给司法实践造成了麻烦。于是，如何确定应受保护的利益的范围，便成了法国民法界的重要任务。近200年的实践，使法国产生了丰富的侵害法益的案例，法国侵权法因此而具有了浓厚的案例法风格。日本虽然采用了一般概括法，但在司法实践中也出现了“相关关联理论”，以扩大对“权利”的解释，满足扩大侵权行为法保护客体的需要，实现“由个人人本的思想进入损害公平妥当的负担分配，以实现侵权构成要件上，从权利侵害到违法性的转移。”[29]第三种模式是德国首创。曾为我国清末和民国时期的立法者所继受。民律一草、民律二草及南京国民政府时期的民法典都属于这种立法模式。台湾地区的民法典直接从国民政府时期民法典发展而来，根据台湾地区学者解释，其中第184条第1项后段和第2项调整的侵