意思表示公信研究

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一、意思表示、意思表示公信的提出

如果说民法是私人自治之法，那么民事法律行为正是民法之核心，是私人实现自治之手段。民事法律行为是以私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[①]当事人的法律行为符合法律规定的成立、生效要件，法律即赋予之法律效力，当事人蕴涵法律行为中的意图即得到法律肯认，实现自治。法律行为乃德国学者理性抽象之产物，对德国民法典（下简称德民）的成功编撰至关重要。[②]“法律行为”乃一抽象程度极高之概念，自德民以始，各经典大陆民法典（瑞士民法典、日本民法典等）均将法律行为纳入民法总则中规定，体现了法律行为理论对民法分论如债编、物编、亲属编的广泛使用性。无奈我国《民法通则》对民事法律行为的规定仅聊聊17个条文[③]，规定远不能满足生活之需要，以下本文讨论主要借鉴德国法及实践，及参照英美法相关制度展开。关于意思表示与法律行为之关系，有学者认为两者等同，如萨维尼，今通说认为意思表示仅为法律行为之要素，在有些法律行为，如要物行为，法律行为还包括法律要求的一定物之交付行为。[④]但在多数情况下，法律行为即为意思表示，对法律行为之研究中心在于对意思表示之研究。

德民对意思表示无明确定义，学者一般将其定义为旨在达到某种特定法律效果的意思表达，其创制意义在于它在法律上将与法效意思相联络的表达置于特殊地位。意思表示的构成要素如何？在这里，产生了本文所要着重论述的意思表示公信问题。“公信”来源于民法物权变动的公示公信原则，公信原则本意指依公示方法（动产占有，不动产登记）所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[⑤]本文借用“公信”于意思表示中，意指因信赖意思表示之社会通常意义而为行为之人，纵表意人真实含义不存在或有异，法律仍以信赖保护之原则。

意思表示，分而析之，即为意思＋表示，对其的构成，学理有两种主张，一为意思说，早期学者多重视意思自主，主张此说。如萨维尼认为“说实在，意思本身应视为唯一重要的，产生效力的事物，只是因为意思是内心的，看不见的，所以我们需要借助一个信号，使第三人能看到，而显示意思所用的信号就是表示。”[⑥]具体而言，意思表示应构成如下：

1.内在意思，即为法效意思，是表意人具有的追求法律效果的意欲，此为意思表示的核心，理论上，法律行为之法律效果即按法效意思产生。法效意思不只是对法效的意识，而且须达到意欲的程度，即具有自愿追求的程度，体现着一种自由。意思所学派将之特别看重。

2.表示（表达）

指宣示性行为，含有向外宣示一定意思内容的特性，意思说学派认为表示必须本于意识作用，并在传递内在意思的愿望下作出，所以表示包含表示意识和表示意欲。表示意识指行为人在为表达时，知悉在为表达，或说知悉他人就其表达将视之为特定的效果意思之表示。表示意欲指表意人在为表达时，在自己意志支配下，即具有传递效果意思的意图。[⑦]通俗以言之，即表示时知道自己是在为意思表示且自己想为此意思表示。

这样，意思说学派认为表示行为、法效意思、表示意识、表示意欲只有完全具备方能成立意思表示，一个表示行为包含有三种意思要素，意思说学派对表示中意思之探求可谓至极尽，对意思表示者之保护可谓周延了。但从社会及公众角度观之，显然心中无底-表意人可主张的意思瑕疵至其意思表示不成立或无效的理由太多，如何信赖而与之交往？法律在对意思表示人真意之保护与表示人外对表示信赖者之保护之间应划定公平的界限。

晚近学者对意思说过于保护表意人提出批评。发难首先针对表示意识，认为无意识之表示也成立意思表示，表意人仅得依意思表示错误的规定撤消意思表示，且对相对人或第三人负信赖损害赔偿之责，拉伦兹即持此说；然后，有学者对意思表示是否需要表示意欲提出疑问，如郑玉波认为效果表示与意思之间间不容发，无表示意欲存在之余地。[⑧]

至后，学者有极端强调社会安全的，认为所谓“表达”形式，均作为人类之表意符号，含有一定的外观意思，由此，“表达”对第三人而言，都是有意的行为，因此意思表示只需“表示”一个要件足矣，此为与意思说学派相对的表达说学派，他们强调对相对人的保护，不容引据意思表示意识和效果意思的欠缺而主张意思表示不成立。[⑨]

从大陆法系学者（主要是德国学者）对意思表示要素意见的变化，可以明显看出一个由重视意思表示之真意到重视意思表示之公信的变化（此一变化亦体现在德国法及司法实践对有瑕疵的意思表示之救济态度上，见本文后述）。任一宣示形式具有人类符号性，所以他本身具有一定的外观意思，相对人或第三人有充分正当理由信赖此一表达形式的通常社会意义，并依据之为行为，但表意人主张此表达形式之本意乃另外意义，此际法律的保护天平偏向何方？德立法例采纳的是削弱的表示主义：原则上表示可成立意思表示，一般情况下，相对人有值得保护的信赖利益，表意人应受表示之外观意义的约束，另一方面，对表示主义有一些限制，主要体现为一些瑕疵意思表示的无效制度和赋予一些瑕疵意思表示人撤消权。

二、德法上的瑕疵意思表示救济制度

下面是德国法及司法实践中有瑕疵意思表示的制度：

1.意思和表示不一致的意思表示，即内在意思与其表示之间的分歧，主要包括以下四种情形。

⑴游戏的表示

表意人保护-德民第118条“非出于真意的意思表示，预期其非出于真意不致为他人误解而为之者，无效”

⑵心理保留 德民116条

表意人保护-表意人内心对于表示事项保留有不愿的意思者，相对人知道有保留者，意思表示无效。

公信保护-相对人不知保留者，意思表示无效

⑶虚假的意思表示德民117条

德民规定表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示者，其意思表示无效-德民此处体现的是对虚假意思的否定，不是对表意人的保护，同理对上述⑴⑵之无效似也应这样理解。

以上三种意思与表示不一致的情形，都是无真正的内在意思的表示，是单纯的表示，但单纯的表示含有外观的法效意思，被表示人利用，或是基于游戏、应酬的利用，或是基于同谋蒙骗得利用，法律仍将之视为成立意思表示或导致信赖赔偿。

⑷表示错误

萨维尼首先将错误划分为动机错误与表示错误，表示错误属于静态的概念，指表意人非故意的在表示上犯的错误，致使不能准确的传递他的内心意思，涉及的内心的真正意思与外观含意之间出现非意愿的分歧；动机错误属于动态的概念，指促成意思形成的错误，涉及的是内心意思形成中的偏移问题，无关表示是否准确传递了内心意思。[11]

表意人保护-德民第119条：表意人所作意思表示内容有错误，表意人若知悉情势并合理考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。

公信保护-①121条： 撤销须毫不迟延。

2.意思表示瑕疵的意思表示

意思与表示不一致是在意思表示过程的后一阶段发生的瑕疵，在更前一阶段，即意思形成阶段的瑕疵问题，即为意思瑕疵的意思表示，此种瑕疵属于当事人纯主观的考量，法律的干涉很谨慎。传统民法对意思形成领域的关注只限于一些明显外在因素的影响，他们可以被常识推断为与有关意思形成有密切关系，可以被认定是有关意思形成的关键因素，并且带来破坏，导致意思瑕疵。如罗马法上已注意到欺诈与胁迫这两个外在因素对意思形成的破坏，德民把决定性的动机错误亦纳入意思瑕疵范畴，加大对表意人的保护范围。

⑴因欺诈、胁迫而为的意思表示

对欺诈人-侵权人自无保护之必要。

⑵因重大动机错误而为的意思表示

以上即为德民对有瑕疵之意思表示的原则性规定，当表意人客观的表示行为并不代表其本意时（不管由于偏差发生在表示阶段还是意思形成阶段），法律斟酌不同样态分别规定了不同之效力：意思表示有效、表意人有撤销权、表意人有撤销权但应对合理信赖之相对人和第三人负信赖损害赔偿责任、表意无效但负信赖损害赔偿责任、表意无效。从前至后随对表意人保护之增强而对公信保护减弱，法律在两者之间寻求平衡。

对意思表示表意人保护与社会公信保护之对立亦体现于民法理论中对于法律行为效力根源的不同认识，对于现代民法实践产生重要影响的根源学说主要有意志效力理论、法定效力理论和信赖责任理论三种。其中意志效力理论源于近代自然法学说，至19世纪初在德民理论中形成较完备的形态，这一理论认为法律行为效力的根源在于行为人的意志，意志本身具有法律的性质，如某人受某项合同的约束，仅因他表达了这种意志，这样，法律行为制度当然应首先保护表意人，意志效力理论从其形成和发展来看，与19世纪意思主义理论和私法自治观念的盛行不无关系。信赖责任理论认为，法律行为的效力根源于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排，进入所谓“法律状态”，行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失和“信赖损失”时，应按信赖保护原则承担责任，此一理论体现法律保护重心偏向于社会安全。[15]

三、英美法上契约当事人瑕疵意思表示之救济制度

下面，笔者简要谈谈英美法上的相关制度。

英美法上无大陆法系逻辑思辨传统，法律适用观不同于规则演绎，在其法律制度上无“意思表示”的概念。[16]我们可通过其契约制度对英美法上之意思表示公信效力窥见一斑。在英美法中，一个有效的契约必须是双方当事人在对等的地位、自由的意志下，表示各自的立场而达到意思一致所缔结之契约。[17]

英美法上无独立之“意思表示”概念，当然亦无对其成立要件之探究，但契约乃双方当事人共同意思（mutual assent）之实现，英美法上有对契约当事人意思表示有瑕疵之救济制度，具体见下，但下述三种制度关注的仅为当事人意思表示的形成阶段外力的影响，无涉意思与表示分歧的情形，如游戏表示，这显与英美法缺乏对意思表示的抽象研究有关。

⑴错误（mistake）

错误乃一方或双方因对订定契约之客观条件有所误解而订立之契约。[18]英美法上对错误没区分出动机错误与表示错误，对错误分类仅限于前者，包括契约标的物存在之共同错误；契约基本事项或品质之共同错误；关于确定标的物之双方性错误；对另一方身份单方面之错误；关于契约性质错误；契约条款错误。

对错误表示订约人之保护-

① 错误人向法院请求撤销错误之契约条款

② 法院查明订立契约有任何事实上之误解，可拒绝颁发强制履行令

③ 双方当事人对所缔结之契约发生未涉根本性之错误，允许当事人更正契约。[19]

对公信之保护-

① 对上述①②之保护限于有影响力之错误（operative mistake），似于德法上之“错误之交易认为重要者”。

② 如原契约权利义务之履行已涉及第三人时，法庭将不允许当事人撤销契约。[20]

⑵虚伪意思表示（misrepresentation）

虚伪意思表示指一方当事人于订立契约过程中，所作出之不真实或虚假之陈述或表示，其目的乃在诱使他方当事人与其订定契约。按虚伪人的过错程度分为三种：①欺诈性之虚伪意思表示（似于大陆法上之欺诈）；②疏忽或过失虚伪意思表示；③无意虚伪意思表示。普通法和衡平法上对虚伪意思表示而成立之契约也因三种虚伪意思表示而有所不同。

①受害方可向法院申请撤销契约，受害人有损失时可以侵权行为为由提出因受骗而要求损害赔偿（此点与德法作法完全相同）

②受害方之保护基本同上-体现出一民法基本原理：民法上的过错程度就承担民事责任来说意义不大

③ 受害方只能撤销所订之契约，无权索取损害赔偿。[21]

英美法对受虚伪意思表示影响之订约受害人的保护因虚伪意思表示过错之程度不同而不同，但对公信之保护却一视同仁-倘善意第三人根据契约已付出价金，并取得契约上有关利益，受害人便无权撤销契约。[22]这其实是公信保护内在本质使然-对公信人而言，受害人受影响之虚伪意思表示的过错程度无从区别。例如，甲签发一张空头支票给乙，向乙骗取货物一批，然后将此货物卖给不知情的丙，丙在付款购买这批货物时对甲之欺骗行为毫不知情，在此情况下，乙虽然被骗也不能撤销契约。（不管甲之虚伪表示过错程度如何）[23]

⑶强暴胁迫及不当影响 （duress and undue influence）

此制度主要解决受害表意人的救济问题，分析从略。

综上，两大法系对意思表示之公信保护乃共通之原则，且制度上多相似之处。

四、跃出物权领域之民法上的公信制度思考

“公信”到底其制度地位在民法体系中如何？从大陆法系的经典民法典到英美的普通法、衡平法，均无见对之明确规定（只是通过一些具体制度体现出来），然其功能、影响却让民法体系中的各个制度时时战栗于其光芒，笔者对之有几点想法：

1 其制度价值在于保护善意之民事活动主体，保护交易安全，减少社会交往的成本-民事主体在交往中不用花费过多成本（时间、金钱）调查对方的真实法律意图、真实法律关系。

2 在民法发展历史进程中，呈现所谓从“个人本位”至“团体本位”、“社会本位”的发展趋势。[24]但此一趋势常用公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则来形容。其实，公信原则在民法中弘扬亦是此一趋势之体现。从德民中意思表示公信保护之增强可看出。

3 “公信”以其自身所负载的特殊制度价值早已突破物权领域而浸入民法体系中的各部分，形成民法上一原则：总则中存在表见合伙人，[25]表见股东制度，[26]法律行为部分之公信已如本文前述，代理部分之表见代理制度；物权领域之物权变动公示公信原则；债法范围之债权表见让与制度，等等[27].民法上的各种“表见”制度均来源于公信原则，然公信原则在民法体系各部分体现形式并不相同。在意思表示领域体现为对善意相对人和第三人的信赖保护，保护措施各异并无统一的原则制度，而且对公信之保护并不是绝对的，还要考虑表意人的保护，可以说是一种相对的公信保护[28]；在其他部分体现的是各个具体的“表现”制度，在这些具体的制度框架中，对公信的保护是绝对的，物权变动之公信原则已成为整个物权法领域的基本原则，但这本质上是一种物权变动的表见制度。[29]这种不同的体现形式是因为民法各部分之不同特点，意思表示之相对公信保护是因为意思表示本身乃表意人意思的法律实现，法律不能不顾及表意人的意思。

4 “公信原则”发挥其功能，主要通过一种赋权效果，赋予本来不存在之法律关系以一种真实之法律关系的效果。如表见代理-本无真实之代理法律关系存在，却使“被代理人”向第三人承担代理行为后果。真实法律关系被扭曲，“公信原则”效力焉能不让民法体系中的各个制度“战栗”。而且，其效力有增强之势，适用范围增大并且效力增强，在表见合伙人，公信使本无合伙关系之人承担连带债务，已突破连带责任非为法律明文规定与当事人约定不得成立之原则。[30]公信原则在意思表示中效力也体现出以上趋势，是否将来在意思表示上绝对保护公信，确立绝对保护原则？法律解决的就是一个利益分配问题，显而易见，对社会公共利益保护之增强意味着对当事人（特别是行为人）利益照顾的削弱。那么，公信原则应如何控制？其适用是法律明文规定还是如“诚实信用原则”，赋予法官自由裁量权？另外，关于公信原则与诚信原则的关系问题，有学者认为：诚实信用乃民法中唯一基本原则，即“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法者意志。”[31]诚信原则作用一般在于弥补成文法之局限，而公信某种程度上是成文法基本制度的背叛；诚信原则发挥作用一般通过类推适用道德原则，而公信原则如上一般是赋予真实法律关系以相反法律效果。两者均为“社会本位”之体现。这些问题已超出本文论述范围，有待进一步深究。

注释：

[①]梁彗星：《民法总论》，157页，北京，法律出版社，1996.

[②]德民所首创的分编体例中已包含有这样的立法思想：民法总则的规定对于一切民事活动和民事关系具有普遍的适用力：而其分则各篇规定适用于特定的法律关系。德民中确立法律行为制度解决了一般法律行为与具体法律行为形式之间的关系，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系确认了法律行为不仅可产生债法上的效果，而且可产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，使民法典避免再对各种具体法律行为作不必要的重复规定，这样，德国学者民法体系化（pandecton）的梦想得以实现。见董安生：《民事法律行为》，33页，北京，中国人民大学出版社，1997.

[③]《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”54-70条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第65-83条作了更详细的适用说明，而德民对法律行为之原则性规定有59条。

[④]国内有学者认为，严格意义上的法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上上与后者相分离时，才可能真正形成，从这个意义上说，现代民法中要物行为并不能反映法律行为的实质，它实际上将设权行为与履行行为合而为一，只有诺成行为才体现了法律行为的实质。见董安生：《民事法律行为》，5页，北京，中国人民大学出版社，1997.

[⑤] 谢在全：《民法物权论》，62页，北京，中国政法大学出版社，1999.

[⑥] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。

[⑦] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。

[⑧] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。

[⑨] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。

[⑩] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。

[11] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。

[12] 我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等地错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。《民法通则》第59条

（1）：行为人对行为内容有重大误解的，可请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。类似于德民119条，但德民认为动机错误之重大者，乃“交易上认为重大者”，而我国标准为“造成较大损失的”。

[13] 德民此条对动机错误适用之限制也体现了对公信之保护，但限制不是体现在人的资格和物的性质两种穷尽列举式规定-德法对物的性质错误一向予以广义解释，物包括有形物，也包括任何权利，物的性质包括事实上的性质，也包括法律上的性质；对人的资格，判例也作宽松解释，认为包括人的体力、智力、信用能力、健康状况、经验、经历等（参见龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义）。限制体现在“交易上认为重要者”，只有依交易观念认为重要者，才纳入重要性质错误，其实交易观念又是一客观公信问题。

[14] 〔德〕罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，80页，北京，中国大百科全书出版社，1996.

[15] 董安生：《民事法律行为》，64－70页，北京，中国人民大学出版社，1997。

[16] 英美学者对法律理论持怀疑态度，并极力抗拒抽象的法律规则。因此人们很难在普通法中看到有法律行为的原则性理论阐述，但