试论民事诉讼中的诉因

试论民事诉讼中的诉因 试论民事诉讼中的诉因 试论民事诉讼中的诉因 诉讼标的理论是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一，它关系到法院的审理对象、当事人争执点的确定，同时也是判定重复起诉、诉的合并与分离以及既判力客观范围的根据。“诉讼标的”一词是从德语Streitgegenstand翻译而来，在日本称为“标的物”。

在我国，通常将诉讼标的表述为，诉讼标的是指民事诉讼的当事人，请求法院通过审判加以确认和保护的民事法律关系或权利。不过也有学者认为，把争议的法律关系作诉讼标的，会因为对同一客观纠纷的法律性质认识不同，而使其成为不同的诉讼标的，并会因此导致当事人对同一纠纷进行多次诉讼的现象。因而主张诉讼标的应当是指客观存在的特定的民事纠纷。 早期的诉讼标的是实体法上的请求权，因为当时的诉讼类型仅为给付之诉，在单一的法律事实下，将诉讼标的确定为实体法上的合同债权，并将债权作为争执焦点和审判对象，并使诉特定化。如买合同纠纷中一方欠另一方货款，对方提起给付请求。但在确认之诉中，因并无物的请求，而仅是请求确认一种关系的存在或破除，如确认收养关系或解除收养关系，是否还存在诉讼标的，这是将诉讼标的纳入实体法上的请求权不能解答的。为此，德国法学家赫尔维希将诉讼标的与实体法上的请求的区分开，他认为，诉讼标的是原告在诉状上所提出的一定的实体法上的权利主张。判定诉讼标的之多少，须以原告享有的实体法上所规定的实体权利为标准，实体法上有多少个请求权，诉讼上就存在多少个诉讼标的。但这种传统的诉讼标的理论在处理请求权竞合时，存在不合理的现象。如客运途中甲所受损害既基于侵权，又基于违约，甲是否可在侵权之请求被满足后，再以违约主张请求。由于传统的诉讼标的理论在竞合问题上允许多次起诉之不合理的情形，催生出新的诉讼标的理论。所谓新的诉讼标的理论，主要在于识别诉讼标的方法与传统理论不同。上面谈到，传统的诉讼标的理论是以实体法上的请求权为根据，而新的诉讼标的理论的识别标准的两个，即事实理由和诉的声明。在实体法上请求权竞合的情况下，仍如客运途中乘客受伤，尽管存在基于侵权和违约产生的两个实体法上的请求权，但诉的理由和请求给付的诉的声明只有的一个。

大陆法系的法学家力图通过理论研究，确定出抽象的诉讼标的概念，而使“讼争一成不变”，这样易于掌握和便于操作。但是，抽象的诉讼标的概念几经阵痛，仍难产生。无论是传统的诉讼标的理论，还是新兴的诉讼标的理论，在面对复杂多变的审判实务时，总有力不从心之感。况且，使“讼争一成不变”更多的是一种学理上的追求，在实务中是难以兑现的，再者，由于没有或者说审理前的程序不完善这一动态的过程，筛选和明确当事人的讼争焦点，确定案件的审理范围，追求“讼争一成不变”也可能使原告面临巨大的诉讼风险。那么如何解决这些问题呢？最高人民法院在“全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要”中，对禁止重复起诉，曾作出如下规定：“两个诉因并存的……原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼……但不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提出两个诉讼。”但不知是何原因，在之后的法律、法规或是司法解释中，再未见到关于诉因的应用。

大陆法系在解决审理范围、责任竞合、既判力等问题上依赖于对诉讼标的的识别，传统上并不采用诉因制度。但随着世界经济的大融合，大陆法系与英美法系相互采长补短，已成趋势，诉因制度也已为两大法系普遍使用。因此，我们认为，面对审判实务中的具体问题时，不应拘泥法系或法律体制的限制，在解决诸如审理对象、争执焦点、既判力范围（禁止重复起诉）等问题上，试引入英美法系中与诉讼标的相的诉因概念，以及相关理论，或许是有益的。为此，笔者试对民事诉讼中的诉因作一点分析，以期有功于上列诸问题的解决。

一、概说诉因

诉因，是指在民事诉讼中，原告据以提出诉讼的原因，它是随法典诉答的产生而产生的。1848年纽约州《民事诉讼法典》的通过形成法典诉答，这部民事诉讼法通常被称为“菲尔德法典”，因为其起草者是著名的纽约开业律师，致力于改革先锋菲尔德（David Dudley Fied， 1805-1894）。这部法典废除了既存的各种诉讼形式，并且强制规定“仅存在一种诉讼形式”。起诉状仅包含“构成诉讼原因的事实陈述”即可，而且应“用通常的、明确的和不重复的语言，以及用一种使有普通理解能力的人能够知道它意在何处的方式”写作。 根据法典式诉答，原告仅需陈述组成诉讼原因的事实。换而言之，原告必须申明能够表明自身法律上的权利和被告过错行为的事实。如果事实主张符合某种法定权利的范式，案件便能继续进行。这个标准旨在通知相对人，并给法院以充分的信息，以决定取消或驳回法律上不充分的请求，避免无用的审判。

对诉因的确定，最狭窄的标准为从侵犯的权利出发，认为凡是有一个以上的权利受到侵犯，即使是一个单一的行为造成，也有一个以上的分别的诉讼原因（这相当于大陆法传统诉讼标的理论的识别）。第二种观点认为有多少违法行为就有多少诉讼原因，把重点放在被告的行为上，而不是放在原告遭受的损害上。一项侵权行为构成一个诉讼原因，不问是否对人或物产生一系列的损害。第三种观点认为，诉因的确定是以交易或事态为标准，产生损害或一系列损害行为应该在单一的诉讼中提出，换言之，在第一次诉讼中必须把各项请求合并起来，否则不能主张既判力。 我们虽然不能把诉讼原因与诉讼标的等同起来理解，但二者确有着相类似的功能，即二者均是为了解决诉讼中审理对象、争执焦点、既判力范围而提出的概念。

诉因制度具有两个基本功能：一是用以确定审判的对象，亦即诉因告知了法院的审判范围；二是借以告知被告行使防御权和防御范围。诉因制度将原告诉状写明的事实作为一种假定，明确诉状中的诉因即是当事人双方的攻防焦点。因而在诉因制度下，禁止法官擅变当事人的诉讼请求，也就是说，不告不理原则是诉因制度的基础，其追求的是实体真实与程序公正的统一。

二、诉因选择

诉因之正当或是不正当，并不能等同于正确或错误。从诉讼层面上讲，诉因的正当与不正当表示的是当事人诉讼技巧方面的问题，而不是当事人的诉讼目的是否正当。

（一）正当诉因

原告以何种诉因提起诉讼，属当事人的基本权力，当事对诉因的选定后果：一是可以顺利实现诉讼目的，二是可以限制法院的审理范围。由于竟合的原因，正当诉因并不是惟一的，而是要考查其是否利于请求的顺利实现。这种顺利实现表现在两个方面：一是程序上的，比如选择侵权之诉否是违约之诉，使最近便的法院获得管辖，以最小的代价进行诉讼。二是实体上的，同样以侵权之诉还是违约之诉为例，比如，因客运合同引起的旅客身体损害，旅客既可以提出合同之诉，也可以提出侵权之诉，但由于两种诉的赔偿项目不一样，且不能重叠，合同之诉可以请求可计算的预期收入，但不能提出给予精神抚慰金，侵权之诉正好相反。 当事人可以通过对获赔利益大小、可能性与现实性的衡量，最终确定诉讼种类。

（二）不当诉因。

造成诉因不当有两方面的原因：一是当事人选择诉因不当，二是法院确定案由不当造成诉因不当。

1、当事人选择诉因不当。

选择诉因不恰当，致使案件审理朝不利于自己的方向发展，造成可得利益减少，甚至最终导致败诉。不当诉因可以分为部份不当和完全不当两种，上面谈到的违约之诉中可计算的预期收入和侵权之诉中的精神抚慰金，孰多孰少不能分辨，就是一个比较明显诉因部份不当。当事人自认为是责任竟合，择其一进行诉讼，但经过审理，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院已告知当事人可以变更诉讼请求。当事人仍然坚持其诉请，最终导致败诉，则是完全不当的诉因。

2、法院确定案由不当造成诉因不当。

在受理当事人起诉时，当事人在诉状上写明了诉讼理由，案由多是由法院来确定。出现这种情形有两方面的原因，一是长期以来职权主义的影响，认为法院确定案由乃为理所应当，二是当事人法律知识欠缺或是表达能力的限制，诉讼理由与诉讼请求有时会出现不和谐、甚至矛盾。不过这种由法院确定案由的情形目前有所改变，实践中大多由当事人自行确定案由。但是，这种变化或者说司法改革，消除和淡化的是职权主义的色彩，在当事人方面存在的问题依然没有获得解决。案由是案件的由来，是原告起诉的原因。由于纠纷发生的原因、争议的权利、义务的性质都可以反映纠纷性质，而案由与诉讼特性或纠纷特性直接关联。诉因不同，法院的审理结果也不同。

在审判实务中，常会出现法庭调查结束后，法院认为自己确定的案由不当，但却不再告知当事人，径行更改案由的情形，当事人也鲜有对此提出异议。我们说诉因不同结果不同，只有当事人起诉的原因与其诉讼请求具有法律意义上的因果关系时，其主张才会获得法院的支持。而法院无论是在立案时的案由确定，还是在审理中变更案由，均显现出一种无可质疑的权威，这无疑违背了司法公正。因此，我们认为，《民事诉讼法》第一百零八条第二款第

（三）项规定的起诉应当“有具体的诉讼请求和事实、理由”，第一百一十条第二款第

（二）项规定的起诉状应当记明“诉讼请求和所根据的事实和理由”，均是当事人根据其起诉的诉因自行确定与之相适合的案由。而法院无论是立案时还是在审理中，均应当尊重当事人的决定，不宜越俎代庖为当事人确定起诉的原因-案由。法律赋予法院的只是提示原告在一定的期间内可以变更诉讼请求，是否变更乃由当事人自行确定。

（三）不当诉因的挽救

当事人不仅对诉讼法程序的起始、发展和终结有重要的决定作用，而且当事人还对诉讼法规定的某项具体权利以及诉讼资料享有处分权；当事人没有提出来的案件事实，法院不能作为判案依据。当诉讼程被启动后，原告发现其提起诉讼的诉因不当，即诉因与诉讼请求没有因果关系。对于不当诉因，法律规定是可以变更的，其途径有两条：一是当事人主动变更，《民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。二是法院依法提示当事人变更，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

当事人诉讼主体地位的确立意味着他们享有了法律赋予的实际的诉讼权利，也意味着他们自己的行为将直接影响裁判的形成，决定诉讼的成败。原告起诉后，其变更诉讼请求，导致诉因变更。而被告无论是针对原告的诉讼清求还是针对原告的诉因提出的答辩，即无论是实体上抗辩，如被告作为债务人提出的同时履行抗辩权、抵销权，还是程序上的抗辩权，通过主张、举证、辩论达到排除原告诉讼请求之目的，都可以使原告在起诉建立起来的、诉讼请求与诉因之间的因果关系归于消灭。法院为审理裁判所作的工作，都会因为原告的变更诉讼请求而成为无效的用功，造成诉讼资源浪费。 另外，当事人利用诉讼请求的变更对对方当事人实施突袭，以求制胜的现实可能和心理基础，而《民事诉讼法》对诉讼请求变更过余粗糙的规定，也使当事人实施突袭客观上成为一种可行的，甚至是合法的行为，在审判实务中常见当事人在诉讼过程中任意诉讼请求及诉讼理由进行变更的情况。因而可以说，不加限制地允许原告变更诉讼请求，是对被告权利的漠视，有悖于司法公正。

由于我国法制建设不健全，社会对法律的认知程度不高，在诉讼中对当事人的不足或错误作必要的提示，是一种现实的态度，并不表明恢复或倾向职权主义，或是对当事人主义的改良。现实的法律才可能被社会接受，被社会接受的法律才可能最大程度接近公正。因而法官提示原告可以变更诉讼请求是必要的。但是，我们应当高度警惕法官操纵当事人诉讼的问题。由于历史的原因，我国的民事诉讼模式具有强烈的职权主义色彩，法官包揽诉讼，当事人只需提出起诉和陈明诉讼请求，余下的则是由法官来搭建诉因与诉讼请求之间的桥梁，构建因果关系，所以我们经常可以在法庭上听当事人或者代理人只陈述要求赔偿多少，至于为什么赔这么多，如何计算出来的，依照的标准是什么，则请法官自便-“依照法定标准计算后判决”，咄咄而凛然。而有的法官似乎也习惯于主宰法庭，好恶于掌股之间，甚至可以根据自己的认识，作出与当事人诉讼请求不一致的裁判。原告的诉讼目的获得满足，而被告的诉讼权利却受到侵害；当事人在诉讼中仍然处于被动地位。

综上所述，我们认为，允许原告申请变更诉讼请求是一种现实的态度，但诉讼应当谨慎，原、被告之间的权利义务应当平衡。因而对原告申请变更诉讼请求，应当在期间和次数上作出限制性规定，具体可参照当事人对管辖提出异议一样，应在被告答辩期限届满以前作出，且只能申请变更一次。若被告的答辩期届满，则不允许其变更，以保持正常的程序节奏，维护司法公正。

三、诉因的固定

原告向法院提起诉讼的诉因与其诉讼请求，应当具有因果关系，但是，同一法律关系可能产生多种争议。因此，原告起诉的诉因与诉讼请求不具有因果关系，也会发生，这就要求审查起诉和受理案件的法官能够准确地判断并找出案件所蕴含的民事法律关系的性质，揭示出当事人所争议的法律关系之核心焦点。 诉因的选择多是由原告在诉讼提起以前进行，一旦提出起诉，其先决条件就是要固定诉因。没有诉因人民法院不能进行审理，摇摆不定的诉因人民法院同样不能进行审理。通常情况下诉因是由当事人选定确认的，但并不等于说当事人说主宰诉因。毕业法院的审判活动是一种公力救济，而非私力救济。法院在受理原告提出的诉讼时，会依照法律规定对当事人提出的诉因进行审查，当起诉证据可以证明其诉因成立时，人民法院即根据原告确认的诉因确定案由，并通过确定案由，将原告的诉因固定下来。接下来的审理活动，也围绕诉因开展。也就是说，诉因是由原告选定的，是由法院将原告的诉因固定下来的。

（一）确定管辖

依照《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖；合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签约地、原告住所地、标的物所在地法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为发生地（包括侵权行为实施地、侵权行为的结果地）或者被告住所地法院管辖。可见，原告在诉状中陈述的诉因，可能导致受诉法院拥有对案件的管辖、或者对案件没有管辖。当事人在起诉之始，可以选择其认为最为有利的诉因，向法院提出诉讼。受诉法院则依当事人诉状中明示的诉因，首先要确认的是对案件是否拥有管辖。倘若诉因不固定，或是诉因不当，当事人和法院都可能因管辖问题花费太多的时间与精力，如裁定不予受理或是裁定移送。

（二）确定审理范围

原告起诉时明示的诉讼原因、以及被告针对性的答辩，决定了法院的审理范围。当原告在起诉状中描述的事实的足以构成诉讼原因的事实，该诉讼便成立，法庭的审理活动也即围绕原告的诉因展开。原告未提及的诉因，法院不得审理，即“不告不理”。诉因表明的争议的法律关系，决定了案件的审理范围。例如，甲、乙离婚，双方协议将夫妻共同财产赠与给小孩 .法院是否应当审理双方的赠与行为，我们认为，婚姻固然与家庭紧密关联，夫妻离婚不仅仅是双方感情问题，还涉及小孩抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，因而离婚诉讼表现为一种复合诉讼。但这种复合并不是无限制的，而应限于与离婚有关的事宜。本案原、被告将夫妻共同财产赠与小孩这一民事行为，并不是双方的分割行为，而是对共同财产的处分，二者包含的法律关系不同：分割侧重于所有权中的占有关系，是财产所有权人对所有的财产进行再分配。而赠与则体现对财产所有权人对财产的处分，从而失去所有权。当法院对夫妻共同财产进行分割后，夫妻共同财产转而成为一方的个人财产，原来因离婚诉讼不稳定的所有权关系又归于稳定，此时，基于婚姻而处理财产的审理活动即告结束。如果双方在分割前将共同财产赠与小孩，那么彼此离婚时再无可分的财产；如果双方是在分割后赠与的，则使因分割而稳定下来的财产关系又处于一个不稳定的状态。

（三）确定举证责任

因诉因的确定，当事人获得了自认为最便利的诉讼方式或途径。这种便利除当事人自认为最近便法院的管辖，最有利的审理范围外，还包括最简捷的举证责任。依照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，原告为获得诉讼胜利，就必须在其诉因与主张之间搭建一座可靠的桥梁，使法官确信二者之间存在法律意义上的因果关系。但是，基于纠纷的多样性和复杂性，法律列举了一系列例外的举证原则，比如因医疗侵权和产品质量等引发的纠纷，即适用“举证责任倒置”原则。不过，并非所有的医疗侵权和产品质量均适用“举证责任倒置”，也就是说，虽因同一事件或行为起，也可能因原告的诉因不同导致适用不同的举证原则。例如，甲某于三年前购买了一辆摩托车，前两年进行了车辆年检，第三年未作年检。今年（第四年）甲某在使用摩托车时，因油箱盖密封不严，导致自燃。为此，甲某提出民事诉讼要求经销商赔偿损失。依照相关法律规定，以经销商作被告，适用的是过错责任和严格责任相结合的原则，对销售者适用严格责任，是以“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者” 为前提，销售者只有在因其过错造成产品存在缺陷而致损害时，才承担赔偿责任 ；以制造商为被告，适用严格责任原则。由于适用的归责原则不同，当事人在诉讼中承担的举证也不同：过错责任是以原告举证证明损失与产品缺陷之间具有因果关系，而严格责任是以被告举证证明损失与产品缺陷之间没有因果关系。本案涉案产品为知名口牌，销售途径正当合法，因而不具有适用严格责任的条件。所以，由于甲某选择被告不当，导致其举证证明不当而败诉。 从表面上看，本案原告选择被告不当，导致其承担了太多的举证责任。其实，原告是选择诉因不当。消费者购买的产品与销售者出售产品，均应是合格和没有缺陷的，因而消费者与销售者之间建立的是合同关系。如果因为产品质量造成消费者受到损害，虽存在侵权与违约竞合。但由于法定的归责原则不同，实际上已将此类诉因划归一般侵权之诉，导致原告诉因不能成立。

四、不告不理

当事人提起诉讼，启动审判程序。原告提出的诉因，既明确其起诉的原因，同时也限制了法官审理范围。一方面利于原告实现权利；另一方面充分保障被告的权利。但是，若原告以错误的诉因起诉，法院经审理后确定正确诉因，即应当提示原告变更诉因，原告坚持原诉因，法院即可视为“不告”进而作出“不理”的决定，判决驳回诉讼清求。法院不能在发现原告诉因不当时，径行更改原告的诉因，对案件进行审理。若原告变更诉因，法院就应当对新的诉因进行审理。

（一）尊重当事人意思自治

当事人作为诉讼程序中的主体，一个重要的特征就是内在自由和外在自由的统一，即意思自治和行为自治的统一。没有意思自治和行为自治不能成为程序主体。因此，在诉讼程序中必须尊重当事人的意思，反映在诉讼程序上就是保障当事人的程序权利，尊重当事人所作的合法选择。其

一、在诉讼程序的进程上，奉行“不告不理”的诉讼发动机制，并应当承认当事人在推进程序和终结程序上有一定的决定权。其

二、尊重当事人的合法处分行为，并使之直接产生诉讼法效力。如诉讼权利的行使与放弃；在有多种诉讼程序或多种诉讼手段可以适用时的选择权；处分自己的实体权利的程序性权利，即承认对方的请求、自行达成和解协议等。 “一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志决定，国家尽量尊重当事人的意志，只在十分必要的情况下才加以干预”。 也就是说，法官告知是有严格条件的，一是需要，这种需要是以法律规定为标准，如最高人民法院《关于民事诉讼证的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。二是法有规定，法无规定，即使原告的主张存在不足或缺陷，法官也不得以“释明”为由告知当事人变更诉讼请求。

（二）兼顾公正与效率

当事人起诉是启动诉讼程序的源泉，在诉讼进程中起着重要的作用。原告提出起诉，被告作出签辩，法官居中裁判，是诉讼程序公正的观客形式或要求。原告提出的主张起因于被告的侵权或双方存有争议（至少原告自认如此），一是明确其主张，二是确定诉讼涉及的范围。被告针对原告的主张作出答辩，与原告的诉称形成对峙。原告未主张的诉争，被告没有答辩的必要，法院也不必审理，即所谓“不告不理”。因此，即便是原告诉因不当，在法无明确规定应由法官“告知”的情形，法官既不能以“释明”告之原告修正诉因，也不能在审理中涉及：“法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据”。法官应做的只是在双方当事人的攻防中作出裁判。过多或不加限制的赋予法官“释明”的权限，原本平衡的诉讼关系就会因法官殷情地“释明”受到损害，进而失去平衡，危及司法公正。同时，由于因法官告知而使“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”使先前已进行的诉讼程序归于无效，既空耗被告为原告先前的诉讼请求所作的准备工作，也导致法院审理时间延长，造成诉讼资浪费。