客观诚信与主观诚信的对立统一问题

客观诚信与主观诚信的对立统一问题 客观诚信与主观诚信的对立统一问题 客观诚信与主观诚信的对立统一问题 「内容提要」本文力图揭示客观诚信与主观诚信在罗马法和现代各国民法典中的对立统一，并运用社会契约论解释了两种诚信之统一的前提。本文证明，罗马法史上最早的诚信都是客观的，到了古典时期，诚信才分叉为客观和主观两个方面，分别在诉讼和物权两个领域发挥作用。罗马人的诚信观念具有宗教起源以及斯多亚哲学的世俗起源。在古罗马的诉讼制度中，现代诚信原则的裁判诚信功能不仅由诚信诉讼承担，而且由许多制度承担，由此可见，现代诚信原则是多源产生的。本文还揭示了诚信诉讼便利当事人诉讼、方便法院办案、降低诉讼成本的功能，并基于主客观诚信统一的立场，就设计未来中国民法典中的诚信条款提出了建议。

「关键词」裁判诚信、主观诚信、客观诚信、诚信原则、民法典

一、诚信一词在拉丁法律文献和现代民法中的使用

基于避免使用一般民众难懂的术语之考虑，奥地利民法典不使用“诚信”的抽象表达，而用比较具体的文句表达诚信在各个场合的意思。就客观诚信而言，其第863条有关于意思表示的解释应考虑普遍采用的手势、默示行为以及习惯和惯例的规定；第897条有关于调整附加于遗嘱之条件的规范也适用于合同之条件的规定；第1435条有关于被交付之财产的收受人在交付的原因丧失时应返还该财产的规定；第1451条有关于时效之定义的规定；第1501条有关于在无当事人起诉或请求的情况下法院不得依职权确定时效的规定，尽管它们都未使用treuundglaube[（客观）诚信]的术语，但该法典的编者在书末的“词目索引”中，将这些条文都确定为关于treuundglaube的规定。就主观诚信而言，奥地利民法典同样不使用“诚信”的术语，而以redlich（正直的、正派的、诚实可靠的）取代之，它代表了法典作者对bonafides一词在物权法中之意思的道德化理解，正犹如意大利人把这一意思理解为correttezza（端方），该法典的编者在“词目索引”中将该词等同于guterglaube[（主观）诚信]（注：WalterList，Zivilrecht，VonABGBbisWuchG，Stand：1.5.1997，6.Auflage，Manz？Wien，Seite488ff.）。

德国民法典从未打算让普通百姓能直接读懂自己，因此，在其关于债的履行的第242条中，以treuundglaube表达的客观诚信，来自古代德国商人为担保交易安全而做的誓词；在同法规定占有中之诚信的第932条中，“诚信”以guterglaube表达（注：BürgerlichesGesetzbuch，43.Auflage，München，1998，Beck-Texteimdtv，Seite45；189.），义为“良信”，是对拉丁文bonafides的直译。德国民法典以不同的术语表达两者，从而形成了客观诚信与主观诚信不仅在含义上，而且在术语上泾渭分明的格局。尽管，德国民法典的制定者意识到了两种诚信的分裂问题，但是，他们以消极的方式处理之。

在罗马法那里，我们不但可以找到客观诚信与主观诚信对立的源头，而且还可以找到统一两者的思想基础。相反，现代诸多国家的法律对此问题却迟迟未能提供有效的解决方案。在当下中国，制定统一民法典的呼声此起彼应，但作为民法基本原则之重要问题的诚信原则的内涵却未得到有效的确定。因此，研究罗马法中两种诚信对立统一的历史，对于理解和解决现代法中的同样问题，以及为中国民法典的制定解决主客观诚信的对立统一问题，富有意义。

二、罗马法中的裁判诚信

前文已述，诚信原则包括客观诚信、主观诚信和裁判诚信3个方面。在实体法先在于程序法的现代社会，由于立法中诚信规定具有授予法官自由裁量权的性质，客观诚信和主观诚信最终要归结为裁判诚信。而在程序法先在于实体法的古典时期的罗马，情况恰恰倒过来：裁判诚信是客观诚信和主观诚信的本源。因为在那个时候，今人理解的合同关系表现为诉讼关系，作为客观诚信之依托的合同制度很晚才存在（注：公元1世纪的法学家拉贝奥才把“合同”作为一个法律术语使用。但直到参与编订《法学阶梯》的提奥菲鲁斯于533—534年根据《法学阶梯》的文本用希腊文写成《法学阶梯释义》，罗马法中合同的含义才与其现代的对应物一致起来。SeeGy.Diosdi，ContractinRomanLaw，fromtheTwelveTablestotheGlossators，AkademiaiKiado，Budapest，1981，pp.81，95.），因此，不妨说现代意义上的客观诚信不过是裁判诚信运作的结果。此外，主观诚信所依托的取得时效制度、不知与错误制度，直到现代都不过是实体民法中具有程序法色彩的成分，因此，主观诚信也极大地依赖于裁判诚信。

与严法诉讼相比，诚信诉讼重在赋予承审员便宜处置权，其次才课加当事人行为义务。另外，由于这种诉讼显然更受罗马国家的重视，其处理结果从而更严厉或受到更认真的对待。这或许因为它们更多地体现了罗马国家以信立国的国策和斯多亚哲学的官方意识形态。我们看到，这些特性大都反映了诚信诉讼系属于裁判诚信的一面。

诚信诉讼随程式诉讼的终结而终结。公元3世纪末开始了非常诉讼时期，当时，法律审与事实审相分离的制度消失，代之以完全公力救济的纠问式诉讼程序。程式诉讼的消失导致程式中“依诚信应该”之附语的消失，诚信诉讼遂逐步消失，它保护的诚信关系转化为诚信契约和其他人法和物法上的关系。在这样的诉讼制度变革中，裁判诚信逐渐转化为实体法中的诚信。但诚信诉讼的消失肯定是个漫长的过程，直到公元6世纪的优士丁尼法中，它仍被保留并扩大了范围（I.4，6，28）。人们相信，诚信诉讼的消失是通过把所有的诉讼都变成诚信诉讼，从而使它与严法诉讼的对立成为不必要而完成的（注：VéaseJosèCarlosMoreiraAlves，op.cit.，pp.194s.）。

裁判诚信不仅体现在诚信诉讼中，而且还体现在一些其他诉讼制度中。就合同关系和物权关系而言有如下几种：

1.事实诉和事实抗辩 裁判官遇到新出现的法律关系而市民法无类似的诉讼可以调整的，根据具体事实制定程式的诉讼，谓之事实诉，通常适用于行纪契约之外的无名契约（注：参见周枬前引书，下册，第8

8

5、748页。）。它过去与前书诉一起共同调整无名契约关系，后来前书诉被固定化为行纪之诉，这种关系就由事实诉单独调整了。我们看到，事实诉实际上用来解决法律的不周延性问题，它是对正在典型化的社会关系的司法确认，并预示着进一步的法律确认。这一判断以诚信诉讼的发展史为依据：在下文将论及的15种诚信诉讼中，有6种是先得到事实诉，后转而得到法律诉的保护的。因此，事实诉往往是诚信诉讼的前奏，并为新的诚信诉讼的产生开辟道路-当出现既有的诚信诉讼不能调整的社会关系时，它又对之提供着尝试性的保护，直到法律诉产生。

如果说事实诉是保护原告利益的，则事实抗辩是为了保护被告的利益，它是裁判官逐案授予的抗辩，也被称为“因审理而运用的抗辩”（Exceptionescausacognitaaccomodatae），目的在于强调市民法通常不重视的情势，尽管它有时不符合市民法，但以法律或元老院决议、更经常的是以裁判官自己的衡平评价为依据（注：Cfr.AlbertoBurdese，Manualedidirittoprivatoromano，UTET，Torino，1993，pp.100s.）。这些抗辩所涉事项都是对被告不公平之事。它们不胜其多，为了避免就具体事项一一授予名目不同的抗辩的麻烦，裁判官后来创立了一般的诈欺抗辩，概括地解决所有对被告不公平的问题。

2.简约之诉和简约抗辩 简约是不具备法定形式的单纯的协议，当事人可以之约定共同感兴趣的事项。这种协议最初因形式要件的欠缺不受法律保护，后来裁判官实事求是地保护部分简约，允许被违约方提起事实诉，谓之简约之诉，因此，简约之诉是事实诉的一种；不予保护的简约仅产生自然债务的效力，但并非毫无法律意义。例如，债权人以简约允诺债务人不再对其索债，如果他违反这一简约，后者可以已达成不索债简约的抗辩对抗之（注：参见周枬前引书，下册，第754—757页。）。显然可见，简约之诉和同名的抗辩是保护内容合法，但形式有欠缺的契约关系的工具。

4.仲裁之诉 它像诚信诉讼一样赋予承审员自由裁量权，但它主要适用于对物诉讼，在对人诉讼中，只适用于欺诈、胁迫、撤销、交出原物等情事；而诚信诉讼主要是对人诉讼（注：参见周枬前引书，下册，第886页。）。

如果把诚信诉讼的本质理解为裁判诚信或授予承审员自由裁量权，我们看到，在罗马的诉讼制度中，已经形成了裁判诚信的制度体系：诚信诉讼、事实诉和事实抗辩、简约之诉和简约抗辩、一般的诈欺抗辩、仲裁之诉和善良公正之诉。它们彼此有所分工：前四者主要调整需要法官自由裁量的契约关系，而在它们内部又形成这样的关系：事实诉是诚信诉讼的起源和发展途径，用来解决社会发展带来的无名契约问题；简约之诉用来解决形式不合法的善良行为的司法保护问题；一般的诈欺抗辩用来对抗原告的一切不公平要求，作为一个空筐结构解决前三者不能解决的问题；仲裁之诉主要调整需要法官自由裁量的物权关系；善良公正之诉调整类似性质的侵权关系。可以说，现代诚信原则承担的功能，在罗马法中不仅由诚信诉讼，而且由许多制度共同承担，因此可以说这些制度都是现代诚信原则的鼻祖。

三、罗马法中的客观诚信

（一）要物契约

要物契约的特点在于，一方当