民法现代化研究引论

民法现代化研究引论 民法现代化研究引论 民法现代化研究引论 [内容提要] 作为发展的范式，现代化是由传统到现代进步并体现现代性的趋势和过程，是社会不可避免的全面转型和发展；作为学术研究的范式，现代化是与本土化、后现代化等范式相联系又相区别的关注启蒙与现代性的研究路径。基于社会与法制的发展，民法现代化在我国其实是一个合乎理论与实践逻辑的民法发展的必由之路。坚持现代化的发展模式与研究进路对我国民法的变革与发展具有多方面的意义。

[关 键 词] 现代化，民法现代化，必由之路，意义

对中国民法发展与民法现代化的问题，在学术界几乎从来就没有达成一致。但是，从现代化的特定语境来说，似乎又是一个合符逻辑的话语形式。本文正是从现代化的语境出发，对该问题进行辨正，并分析其意义。

一 中国民法现代化的话语背景

现代化不仅是社会的转变的过程，从学术研究的角度，它还是一种研究的范式，是与本土化、后现代化（Postmodernization）或后现代主义（Postmodernism）等范式相联系但又显然存有区别的研究进路。所谓本土化或本土范式，人们认为其往往多从“后现代主义”的历史观出发，反对从传统到现代的社会发展之单线发展观，而强调社会发展中传统与现代的平面化共存[8].似乎它并不认同传统与现代二者的截然分别。对此，笔者认为，社会的发展不可能是简单的划分为若干对立的路径和样式，总是呈现出某种程度的复合与多样性，在很多时候，二者其实是很难截然分别的。我们放眼当今世界，你会发现“现代化”如欧美诸国者，仅就其经济和社会发展而论，我们似乎应该承认其已经充分发展而“现代化”了，然而，如果你具体考察，你将会发现，在其大公司与现代技术称雄世界的同时，仍然存在为数不少的规模不大的手工作坊，这种手工作坊也许早已“古”不可言了，但是，你绝不会因为有小作坊的存在就否认其经济与社会的现代性，况且此小作坊与彼小作坊所具有的意蕴和存在价值也是不可简单化而等量齐观的。换言之，传统与现代应是相比较而言而不是决然的对立的划分，我们似乎更应从相对的和总体的意义上对其进行认识，看到其由低而高，由落后而发达的发展和演进态势-尽管时间的推移并不就一定意味着发展。如果从这个意义上说，传统与现代的共存又未尝不可。在笔者看来，本土化不是一般意义的对现代化的反动，而是从不同的角度和立场对发展所做出的另一种解读和诠释，似乎也不是通常的所谓后现代化的话语。被我国学界不少人认为是“本土化”代表的朱苏力先生就曾表达过这样的观点，他说人们很多时候对他的观点多有误解，其实，他不过是不大愿意重复哪些大家都已经接受的东西罢了，因为那已经是讨论的前提了。苏力先生不认为，讨论本土资源会走向封闭[9].在这里，我们显然不能忽略苏先生所谓本土化所蕴含的趋于发展的态度和取向。其实，本土化无非是更加注重与本土因素（或“本土资源”）的结合及其对发展的影响罢了。不过，联系我国社会总体上还不发达的现实，从整体的以及更宽的视野，我们似乎应立足于社会各方面全面的吸纳、建构和发展，而不仅限于本土化。因此，现代化相对于本土化的研究范式，可能更具包容性和积极意义而少误读。

二 中国民法现代化何以可能？

三 中国民法现代化的意义

通过上述分析，笔者认为，中国民法现代化不仅是民法发展的态势与事实，也是民法研究的基本进路，是民法学者不能回避的问题。对其涉及多方面的问题，笔者拟另作研究。这里需强调的是，现代化的民法发展模式与研究进路，在我国当下具有重要意义：

第一，民法现代化强调了民法的发展进步与社会发展的适应性，为民法的发展提供了充分的背景和素材。我们把民法现代化置于社会的发展视野之中，不是说将其视为不证自明的当然的理论预设（尽管从宏观上看似为不可抗拒的趋势），而恰恰是想说明，民法的现代化与社会之任何现代化事业一样，都必须有其历史、文化和日常经验的根基。历史是不能被割断的，文化更是以其强大的力量影响着人们的思想和行为，日常经验则是人们经过长期试错取舍而形成的习惯，它们无一不对民法的这一与人们生活悠关的法律的发展产生影响。不管是通过立法的抑或司法的过程而实现的民法现代化，它都不可能是突兀而至的，相反，它都由其社会历史背景和现实的社会需求促成的。现代化的理论正是要使人们对社会之重要规范的民法及其作为调整私人社会关系的法律与社会之间的互动联系的了解，从而对民法及其发展有明确的观察路径，正确理解传统与现代的关系。

第二，民法现代化理论通过对民法与社会关系的揭示，刺激人们对民法现代化的系统性的关注，即民法现代化不仅是民法制度的现代化，而是一个系统的工程，是民法观念、制度、形式及其方法的系统的变革。作为规范体系的民法，当然是制度化构造的，但制度以什么样的形式才能构成一个合乎逻辑的体系？有限的成文法靠何种方法进行诠释才能使其因应社会的发展而达到其规范社会而致秩序化社会的功能？民法需要何种思想观念为基础才能发挥作用？等等，无不相互关联，缺其一民法现代化将无以为继。因此，讨论和探究民法的现代化，不仅要关注制度现代化，更要重视形式与方法的现代化，还必须强调民法观念的培植与更新，并以此成熟民法的社会心理基础与客观环境。

第三，渊源于社会现代发展的民法现代化，揭示了法律发展进程中确定性与变革性的关系，为民法发展提供了观念上的先导。“法律必须稳定，但不能一成不变”[22].法律的确定性的意义自不待言，但如拉德布鲁赫指出，“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时，才会‘产生效力’”[23].也就是说，如果社会生活已发生改变，但法律若非随之而改变的话，它将不被人们所认同和遵守，此时其存在的意义就近乎为零。因此，在坚持民法对规范社会生活的确定性的同时，必须适时而主动的变革民法，使其适应丰富多彩的社会生活的需求，起到“市民社会宪章”的作用，也因之使民法的“立”、“废”、“改”成为人们的自觉而理性的行为。

参考资料：

[1] [美]芮玛丽。革命在中国。[M].耶鲁大学出版社。1973.31.转引自钱乘旦、陈意新。走向现代国家之路[M].四川人民出版社。1987.11。

[2] 钱乘旦、陈意新。走向现代国家之路[M].四川人民出版社。1987.10。

[3] [4] [日]依田憙家。日中两国现代化比较研究[M].北京大学出版社。1997.译者前言。3 .338。

[6] 公丕祥。法制现代化研究[M].南京师范大学出版社。1995.173。

[7] 程宗璋。关于民法与现代化的思考[J].内蒙古工业大学学报……2001

（1）。

[8] 黄文艺。当代中国法律发展研究[M].吉林大学出版社。2000.20。

[9] 苏力。苏力教授浙大对话实录[Z].http://Law-thinker.com/detail.asp？id=1363。

[12]参见陈弘毅。从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治[A].氏著。法理学的世