民事裁定上诉审程序之检讨

民事裁定上诉审程序之检讨 民事裁定上诉审程序之检讨 民事裁定上诉审程序之检讨 内容提要：对于民事裁定的上诉问题，我国民事诉讼法的规定存在着可上诉的范围过于狭窄、享有上诉权的主体过于单

一、程序内容过于简单等缺陷，因而有违程序公正、权利保障、权力制约等程序要素的必然要求，并在实践中加重了法院的轻程序倾向，不利于当事人等利害关系人的合法权益的保护，故此应当从立法上对我国民事裁定之上诉审程序的诸多方面予以完善。

主题词：民事裁定，上诉审程序，缺陷，完善

在民事诉讼中，从广义上讲法院裁判泛指审判机关依法处理实体性争议和各种程序性事项所作出的结论性判定，包括民事判决、裁定、决定和各种命令。其中，民事判决、裁定是法院裁判的两种主要形式。为了保证民事判决、裁定的正确性，保护当事人等利害关系人的合法权益，维护法律的统一性，有必要对其规定相应的上诉审程序，或者说有必要为当事人等利害关系人提供表示异议的救济性程序。从我国民事诉讼法的规定来看，对判决的上诉问题相对来说规定得较为全面和具体，而对裁定之上诉审程序却缺乏应有的合理性规定，表现在可提起上诉的民事裁定的范围过于狭小、上诉的主体过于单一等诸多方面，导致当事人等利害关系人的程序性权利得不到应有的制度性保障，法院及其法官的程序违法行为也不能得到有效的制约。鉴于此，本文在分析民事裁定上诉审程序之设置的法理根据和大陆法系国家和地区中的相关规定之借鉴意义的基础上，力求对我国现行民事诉讼法所规定的民事裁定之上诉审程序进行深刻检讨，并提出相应的立法建议。

一、民事裁定上诉审程序之设置的法理分析

一般认为，民事判决是指民事案件审理终结后，法院针对当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利的主张所作出的结论性判定，而民事裁定则是指法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的结论性判定。就设置民事判决之上诉审程序的意义来说，无论是在立法上还是在理论上或实践中，各国都是充分予以认可和重视的，而对于民事裁定应否规定相应的上诉审程序以及应在多大范围内可对民事裁定提起上诉的问题，则存在着不同的认识和做法。从总体上来说，在现代法治社会中，大多数国家都在不同程度上规定了可对民事裁定提起上诉，特别是在大陆法系国家和地区中，对民事裁定之上诉审程序规定得相当完善，并且将其与判决之上诉审程序相区别。而现代法治国家之所以对民事裁定设置上诉审程序，这决非是立法上的偶然或巧合，而是法治社会中诉讼法理的必然要求。具体来说，其法理基础在于：

1、裁定之上诉审程序是程序公正价值准则的必然要求。

公正的程序-特别是其中的诉讼程序-具有保障实体法内容的实现、保护当事人的合法权益、吸收当事人的不满情绪、促使裁判得到社会公众的认同和支持、限制裁判者的恣意等诸多方面的功能。正因为如此，现代法治国家对于程序的公正性问题无不给予高度的重视，不仅在立法上力图构建符合公正要求的程序制度，而且在实践中也尽可能使司法活动体现出其公正性。就民事诉讼程序而言，公正性之价值准则的重要性已得到大多数国家的立法界、理论界、实务部门的普遍认同和遵循。这就要求，民事诉讼程序制度的设置应当符合一系列的公正标准，例如法官的中立性、当事人的平等性、程序的公开性、程序的参与性、对当事人意志和人格的尊重、合理的救济性机制等等。[①] 其中，程序的参与性原则要求，在涉及当事人利益、地位、责任或者权利义务的审判程序中，应从实际上保障其具有参与该程序以影响裁判形成的程序权利。[②] 根据这一原则，法院无论是在作出判决的过程中，还是在作出裁定的过程中，都应当尽可能保障当事人的程序参与权，以体现程序公正的要求。就民事裁定来说，上诉审程序之设置的重要功能之一就在于从审级制度上充分保障当事人等利害关系人享有和行使程序参与权，使那些其权益可能会受到法院裁定影响的人具有充分的机会并富有意义地参与法院裁定的形成过程。这种程序参与权的充分保障，不仅可以提高裁定结果的正当性机率，而且可以提升当事人等利害关系人对裁定程序及其结果的信赖度和信服度。因此，在民事诉讼中，裁定之上诉审程序是否完善是衡量民事诉讼程序是否公正的重要尺度。

从权利救济机制和防错、纠错机制的角度来看，在民事诉讼中，对于法院所作的裁定，程序公正之价值准则也必然要求应当为当事人等利害关系人提供相应的救济性程序，特别是应当规定完善的上诉审程序。申言之，法院在民事诉讼中所作的裁定，必然会影响到当事人的程序性权利的行使和实现，在很多情况下 ，还会进而影响到其实体性权利的行使和实现，而法官由于受各种主客观条件的限制和制约，对案件的一次性认识可能是错误或不当的，因此，如果否认当事人等利害关系人可以对民事裁定提起上诉，或者对于可提起上诉的裁定的范围规定的过于狭小，那么当事人等利害关系人的合法权益就难以得到上诉审程序的救济，这对他们来说显然是有失公正的。退一步而言，即使第一审法院所作的裁定很可能是正确的，但当事人等利害关系人基于其对法律的理解却常常会产生强烈的抵触情绪，在此情况下，也显然有必要就那些对当事人等利害关系人的权益有重要影响的民事裁定设置上诉审程序，以吸收他们对裁定结果的不满情绪并减少或消除因这种不满情绪而可能给社会秩序带来的各种不利影响。因此，民事裁定之上诉审程序的设置是任何注重程序法治建设的国家都不应忽视的问题。

2、裁定之上诉审程序是防止权力滥用的有效机制。

在民事诉讼中，法官有权以裁定的方式对一些程序性事项作出判定，这是法院行使民事审判权的重要表现。然而，法官所行使的这种裁定权同任何其他国家权力一样，如果缺乏合理的制约和监督机制，则极易被法官个人所滥用，这是众所周知的道理。另一方面，由于司法权的性质所决定，对于法官行使审判权的行为之制约和监督不应采取命令和服从的方式，而应通过审级制度的设置和当事人诉权的充分保障来实现，以保证审判独立原则的落实。因此，如何确保法院在行使民事裁定权时既不受他人的非法干涉又能得到合理的制约，就成为民事诉讼法必须面对和解决的一个非常重要的问题，而赋予当事人对民事裁定的上诉权并通过上诉审程序的设置和运作，则是兼顾上述两个方面的极为可取的技术性措施。实际上，它也是防止法官滥用权力的极为有效的程序机制，因为这种程序机制的现实存在，可以有效地预防和减少法官的偏私行为，使其严格依照程序法和实体法的规定来行使民事裁定权。

3、判决之上诉审程序不可能对所有裁定进行附带审查。

对于裁定之上诉审程序，也许有人会认为，绝大多数是不需要单独提出上诉的，因为当事人可通过对判决提起上诉，并在该上诉审程序中由上诉审法院对原审法院的裁定进行附带审查，以维护其合法权益。对于这种观点，此处撇开其“重实体轻程序”之错误思想不谈，单就其可行性问题来说，在实践中也是行不通的。因为，对于很多民事裁定，当事人根本不可能借助于判决之上诉审程序来寻求救济，例如不予受理或驳回起诉的裁定，驳回证据保全或财产保全申请的裁定，驳回公示催告申请的裁定，驳回破产申请的裁定，终结诉讼或终结执行的裁定等等。这些裁定都是终结各该程序的裁定，其对有关事项的处理或者是在案件根本就没有经过判决程序的情况下进行的，或者是与判决无关，因此当事人显然无法通过判决之上诉审程序来寻求保护。而这些裁定往往又对当事人权益的影响尤为严重，若不为其提供相应的上诉审程序之救济，对当事人来说显非公平。另者，判决之上诉审程序只适用于当事人，当事人以外的其他利害关系人则无法援用，而民事裁定在有些情况下会涉及到当事人以外的其他人的权益问题，例如对证人或鉴定人等科处罚款的裁定（对于罚款之强制措施，我国民事诉讼法规定应当使用“决定”）。对于这类裁定，如果不设置相应的上诉审程序，则有关的利害关系人就失去了表示不服的救济途径。显而易见，裁定之上诉审程序是判决之上诉审程序所无法取代的。

4、裁定之上诉审程序与效率价值准则之协调性。

如前所述，民事裁定主要是针对诉讼中的程序性事项所作的结论性判定，因而在可提起上诉之裁定的范围较大的条件下，有人可能会担心裁定之上诉审程序与诉讼效率之价值准则相违背。其实，这种担心是不必要的。基于以下理由之考虑，笔者认为裁定之上诉审程序并不违背效率价值，而是与其具有相当程度的协调性，甚至在有些情况下反而有助于诉讼效率的提高。

第一，由于裁定主要是针对程序性事项所作的判定，因而在立法技术上可规定对裁定提起上诉时，原则上无停止执行原裁定的效力。也就是说，对于判决，只要当事人提起上诉，该判决就不发生效力，其执行力也就无从发生；而对于裁定，可规定一经作出即发生效力，并且除了法律明确规定提起上诉时暂时停止其执行的裁定之外，对于其他裁定，即使当事人等利害关系人提起上诉，也不停止其执行。例如，德国民事诉讼法第572条、日本民事诉讼法第334条分别就抗告程序（类似于我国民事诉讼法中对裁定的上诉-笔者注）中停止原裁定的执行的几种情形作出了规定，在其他情况下则不停止原裁定的执行。[③] 我国台湾地区的民事诉讼法第491条也规定：“抗告，除别有规定外，无停止执行之效力。原法院或审判长得在抗告法院裁定前，停止原裁定之执行。抗告法院得在裁定前，停止原裁定之执行或为其他必要处分。”[④] 这样一来，既可以使一审法院的裁定受到当事人诉权的强有力的制约，并及时得到审级制度的监督，以确保一审裁定的正确性及维护当事人等利害关系人的合法权益，又不至于因裁定之上诉审程序的提起而使一审案件的审判过于迟延，从而在注重程序公正的同时，最大限度地顾及了诉讼效率的要求。

第二，裁定之上诉审程序的设置可以防止判决之上诉审程序过于复杂化。对于某些裁定，虽然可以随同判决一起在当事人对判决提起上诉时而受到上诉审程序的审查和判断，但是，如果由判决之上诉审程序来一一审查各种裁定的适当与否，则反而会使上诉审程序复杂化，或者为了解决先决性的问题而不得不使案件的审理倒退，造成程序的不稳定、不经济。[⑤] 因此，对于诉讼程序中那些用裁定处理的可以与判决分开解决的事项，并且该事项的迅速确定有利于促进诉讼程序的进行的，显有必要对其规定单独的、简易的上诉审程序，以便当事人及时利用其寻求救济，而不必等到判决后再一并声明不服。所以，将第一审程序与上诉审程序综合起来考察的话，裁定之上诉审程序的设置不仅不违背效率之价值准则，而且在很多情况下反而会促进诉讼的过程，提高诉讼的效率。

二、我国民事裁定上诉审程序之相关规定及其缺陷

对于民事裁定的上诉问题，我国民事诉讼法规定得极为简单，而且也很不合理。主要表现在：

其二，与可上诉的裁定的范围过于狭小之缺陷相联系，我国民事诉讼法所规定的对裁定享有上诉权的主体过于单一，即仅限于当事人。这一点与我国民事诉讼法所确立的适用裁定处理的事项范围具有紧密联系。依照我国民事诉讼法的规定，在诉讼过程中，法院对当事人以外的其他人作出某种处罚时，并不采取裁定的方式，而是采取决定等其他方式，因而根本不存在其他人对裁定提起上诉之可能性。与此不同的是，在德国、日本等国以及我国台湾地区的民事诉讼中，法院对证人、鉴定人以及其他人处以罚款等处罚时，也规定应当使用裁定的方式，并且为了保护这些人的合法权益，往往赋予其上诉权（即抗告权）。

其三，对于裁定之上诉审程序的规定极为简单，并且裁定之上诉审程序与判决之上诉审程序不加区别。现行《民事诉讼法》在第14章规定了“第二审程序”，从该章的内容来看，在我国，对于裁定的上诉程序与对于判决的上诉程序并没有明显区分，从适用效果来看，由于可上诉的裁定的范围过于狭小及享有上诉权的主体过于单一之故，该章的大部分内容实际上为判决之上诉而设，裁定之上诉审程序在民事诉讼法中的应有位置没有予以重视和凸显。不难看出，就上诉审程序来说，我国民事诉讼法显然忽视了裁定与判决的一系列区别，对裁定之上诉问题的处理过于简单化了。

第一，现行民事裁定上诉审程序是在“轻程序”思想指导下确立的，反过来，这种程序规定又极大地助长了民事诉讼中的轻程序现象，从而极大地阻滞了民事诉讼程序现代化与法治化建设的进程。如前所述，民事裁定主要是针对程序性事项所作的结论性判定，而依照民事诉讼法的规定，对于绝大多数裁定，当事人是不可能直接通过上诉权的行使来表示异议的。这实际上意味着，对于绝大多数程序性事项，即使法院及其法官在处理时存在着违法乃至于严重违法的行为时，当事人也无权对之表示异议以维护其合法权益，而只能“耐心”地等待判决的做出。当事人如果仍感到不满并要表示异议的话，则只能对判决提起上诉，但依照民事诉讼法第153条的规定，二审法院在进行审查时，对于一审法院及其法官违反法定程序的行为，只有在可能影响案件实体上的“正确判决”的情况下，才可以作为废弃原判决的根据。其中隐含的逻辑关系是，即使一审中的裁定存在违法之处，但只要最终没有影响案件在实体上的“正确判决”，那么这种错误的裁定便可以堂而皇之地大行其道。这种立法规定实际上在“暗示”乃至于“鼓励”法院及其法官在行使裁定权时可以不依照法律的规定进行，只要案件在实体上的判决“正确”即可。这种上诉审程序必然会助长法院的轻程序倾向，从这个意义上来说，实践中大量存在的法院及其法官之程序违法现象就是这种立法规定的畸生儿。而程序违法现象的大量存在又必然会阻碍民事诉讼程序之现代化与法治化建设的历史进程，因为诉讼程序之现代化与法治化的基本前提之一是，程序必须是公正的、程序的工具价值和独立价值都应得到重视以及法官之程序违法行为应当受到抑制。

第二，现行民事裁定上诉审程序不利于当事人等利害关系人的权益保护。从法院的角度来看，现行民事裁定上诉审程序助长了大量的程序违法行为的发生，而从当事人等利害关系人的角度来考察，这种立法规定则极不利于充分保障其合法权益。一方面，可上诉的裁定的范围过于狭小及上诉主体的单一化必然会直接影响到当事人等利害关系人的诉讼权利的充分享有和行使。另一方面，诉讼权利缺乏充分、有效的保障又会进而危及实体性权益的保护。例如，法院裁定驳回当事人的证据保全申请，如果该裁定是不当的，致使某项证据本应予以保全却没有保全并因此而发生灭失，那么当事人的诉讼权利的行使就会直接受到影响（例如不能履行举证义务、无法反驳对方的主张和进行卓有成效的辩论等），并且，该证据的灭失还可能会导致当事人举证不能，致使其承担实体上的不利后果。然而，如果允许当事人对该裁定及时提出上诉，则有可能避免上述情况的发生，从而充分保护其程序权利和实体权利。又例如，法院对案外人或诉讼参与人处以罚款时，我国民事诉讼法规定其裁判形式为“决定”，而不是“裁定”，并且由于民事诉讼法禁止对该裁判以上诉方式声明不服，因而受该裁判不利影响的利害关系人实际上从根本上被剥夺了诉权；另者，就罚款本身来说，罚款的多少实质上影响的是利害关系人的实体性权利，由于利害关系人被剥夺了诉权以及罚多罚少完全由作出罚款决定的法院说了算，因而利害关系人的实体性权利就极有可能受到作出该决定的法院的侵犯。但是，如果法律明确规定对罚款应当采取裁定的方式，并且规定利害关系人可依法对其提起上诉，那么利害关系人的诉讼权利和实体权利就能得到充分、有效地保障。

三、民事裁定上诉审程序之立法完善

以上讨论表明，在民事诉讼中，对裁定设置上诉审程序无论从理论上还是从实践上来说都是十分必要的，但我国民事诉讼法中的相关规定显然具有极大的缺陷，因而从立法上完善民事裁定上诉审程序以体现诉讼公正、权力制约、权利保障等法治社会之必备要素的要求，就成为民事诉讼制度改革中不可回避也不应当企图回避的重要课题。由于民事裁定上诉审程序的改革必然涉及到对适用裁定处理的事项范围的认识问题，故在此首先有必要就裁定所处理的事项范围予以探讨，在此基础上，再具体论析完善其上诉审程序的一些重要措施。

1、适用裁定处理的事项范围应予扩展。

首先，所谓裁定解决的是程序性问题，而决定解决的不是程序性问题、只是诉讼中的特殊事项之理由是根本不能成立的。一方面，所谓诉讼中的“特殊事项”，往往也就是诉讼中的一些程序性问题；另一方面，裁定所解决的很多程序性问题，也可以认为是诉讼中的特殊事项。例如，对于当事人提出的回避申请的处理，民事诉讼法规定采用决定形式，我们虽然可以认为它是对诉讼中“特殊事项”的处理，但我们也绝不能否认它是对诉讼中的程序性事项的处理。又例如，对于民事诉讼法第136条规定的中止诉讼的几种情形的处理，法律规定应当采用裁定形式，尽管这些情形被认为是诉讼中的一些程序性事项，但谁又能说这些事项不是诉讼过程中的“特殊事项”呢？

其次，以“决定所要处理的事项具有紧迫性”作为区别决定与裁定的理由也是不能成立的。这一理由的言下之意似乎是“裁定所要处理的事项不具有紧迫性”，这不仅与立法规定不相符合，而且在理论上与实践中是极其有害的。事实上，许多需要用裁定处理的事项，同样甚至更具有紧迫性。例如，对当事人或利害关系人提出的财产保全申请的处理即具有非常的紧迫性，所以民事诉讼法第

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2、93条规定，如果是申请诉前财产保全，则必须在48小时内作出裁定，如果是在诉讼中申请财产保全并且情况紧急的，也应当在48小时内作出裁定。又例如，学者们常以回避申请的处理作为“决定所要解决的事项具有紧迫性”的一个例子，但依照民事诉讼法第48条的规定，对于回避申请，法院应当在3日内作出决定，与上述应在48小时内对财产保全的申请作出裁定的规定相比，从时间要求上来看，在这里似乎裁定所处理的事项比决定所要处理的事项更具有紧迫性。

最后，以能否上诉作为区别决定与裁定的理由更是不能成立的，因为，就法院对某些事项所作的处理决定或裁定来说，能否上诉完全取决于立法者的价值取向。事实上，对于现行民事诉讼法所规定的适用决定处理的事项，如果立法者立法时不受“重实体、轻程序”之错误思想的影响，如果立法者能够充分认识到程序法治建设的重要性，那么显有必要就其中的某些决定赋予当事人等利害关系人上诉权，例如，对于法院认定当事人的回避申请没有理由的裁判，不管其是采用决定形式还是裁定形式，笔者都极力主张应当规定当事人对该裁判享有上诉权。

基于以上讨论，笔者认为，对于有关程序性事项的处理，民事诉讼法没有必要规定分别采用裁定和决定这两种形式，而应当扩大裁定的适用范