从解释论看物权行为与中国民法

从解释论看物权行为与中国民法 从解释论看物权行为与中国民法 从解释论看物权行为与中国民法 物权行为的独立性和物权行为的无因性是德国民法的特有理论，中国的许多学者认为，我国现行法确立了物权行为制度，笔者对此持有异议，并想从解释论的角度予以辨明。

一、如何解释我国《民法通则》第72条第2款的规定，我国《合同法》第133条的规定

对此观点，笔者从以下几个方面予以分析和评论。

首先，如果立法者制定《民法通则》时并未考虑承认还是否定物权行为，其第72条第2款并未否定物权意思表示之语，只是在陈述客观现象，那么，笔者没有异议。如果论者把当事人双方关于移转标的物所有权的合意，作为构成买卖等合同的意思表示的组成部分，换言之，形成买卖等合同的效果意思由两部分构成，即由发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思组成，那么，笔者表示赞同。但如果论者是在遵循《民法通则》未否认物权行为，其第72条第2款就是规定了物权合意，承认了物权行为的逻辑，那么，笔者则持有不同见解。

其次，如果此处所谓“物权合意”属于物权行为范畴，那么，笔者认为这是曲解了《民法通则》第72条第2款规定的本意，忽视了相关制度未体现出物权行为理论这一事实。

由于法律制度并不是由各个具体的法律规范相加而成的总和，而是一个内容连贯的规则体系，其中的每一项规范都有其特别的意义。因此，我们不仅要正确理解各个用语或句子的意义，同时还必须正确理解某些规则的意义以及各项规则之间的关系。我们“适用”的不仅仅是某一个别的法律文句，而是整个法律规则，有时甚至同时适用若干项法律规则。所以，解释法律不仅要揭示某个具体的用语的意义，而且往往要说明整个规则组合的意义以及各个规范之间的关系。〔3〕这个思想及方法具体运用到解释《民法通则》第72条第2款的规定、《合同法》第133条的规定上，就形成这样的结论：如果这些法律规定承认了物权行为的独立性与无因性，那么，在相当的民法领域必然有相应的体现，相关的民法制度必须予以衔接和配合，否则，就不宜得出法律承认了物权行为制度的结论。事实是，我国现行法在相关制度上无此衔接和配合，兹分析如下：

（一）法律行为无效的原因

（二）民事行为无效、被撤销、不被追认时的法律效果

《民法通则》第61条第1款规定的民事行为无效、被撤销后的返还财产，须是以不当得利为其法律基础，对《合同法》第58条规定的返还财产也应如此理解。但是，若把返还财产的法律基础定为不当得利，那么，《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，就显得不可思议。因为，不当得利中的所谓“利益”，既可以表现为有体物（所有权）的类型（侵权行为引起的不当得利类型，常有其表现），也可以表现为“差额”的利益形态（给付不当得利中时有发生），还可以表现为定量化的价值（添附造成的不当得利类型的利益形态）。无论何者，都“能够返还”，且“有必要返还”，除非债权人免除此项债务。如此，《合同法》第58条规定“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，不是莫名其妙吗？！其实，只要我们不按《合同法》承认了物权行为及其无因性来解释，其第58条规定的各个层次就各有妙用，意味深长：如果财产为有体物并且继续存在，合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人，从权利的角度看，所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖，或者给付本来就是劳务，那么，形成“不能返还”，就“应当折价补偿”。虽然仅就文义，可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质，也可以寻找不当得利的法律基础，但从体系解释的方面考虑，因第58条后段规定有“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，所以，只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利，才符合逻辑。如果双方均有所给付，合同无效或者被撤销时，当事人愿意采用“差额”法返还不当得利，即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利，那么，也就“没有必要返还”给付的原物了。

（三）合同解除制度

有溯及力的合同解除，可以发生的法律后果，《合同法》第97条并列规定了“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种。从《中华人民共和国合同法（建议草案）》〔7〕到现行合同法条文的演变观察，“恢复原状”仅仅指原物返还：“采取其他补救措施”是从“几种类型的不当得利返还”改过来的。具体些说，所谓“恢复原状”，其含义较《中华人民共和国合同法（建议草案）》第103条规定的恢复原状为窄，仅仅指“有体物的返还”，不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型属于“采取其他补救措施”。如果合同法采纳了物权行为理论，“恢复原状”、“采取其他补救措施”就不应并列，只规定一种就足够了。其道理在于，返还原物固然是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态，返还受领的金钱同样是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态；在受领的标的为劳务或物品利用的场合，其返还依旧是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态；应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的，应按该物的价款予以返还，还是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态。〔8〕在实行物权行为独立性与无因性的法制下，这些恢复原状的法律基础是不当得利返还，而非物的返还请求权。既然如此，对于这些返还类型完全可以用一个上位概念，如“不当得利返还”，或“恢复原状”，或“返还财产”，或其他什么表述加以概括，不应采用“恢复原状”和“采取其他补救措施”两个范畴并列的模式。《合同法》第97条把“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列，只要立法者未犯逻辑错误，就表明它们各自具有自己的法律基础，如果以直接效果说作为分析合同解除的法律效果的基础，那么，“恢复原状”适用于原物返还场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权：“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，从权利的角度看，属于不当得利返还请求权：“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。这些解释，只有在《合同法》未确立物权行为制度的情况下才能成立。

（四）错误制度

如果合同法采取了物权行为理论，那么因错误而撤销合同就得区分何种情况下撤销债权行为或物权行为。依据区分债权行为和物权行为的法制，债权行为上的意思表示有错误，如甲出卖某画给乙，误书价金，而甲撤销其意思表示时，若设画尚未交付，甲免除给付义务，已为给付的，可以按照不当得利的规定请求返还。物权行为上的意思表示有错误，如甲出卖A画给乙，误交B画，而甲未撤销其意思表示时，可以不当得利规定请求返还B画的所有权。在撤销的情形，则得主张所有物（B画）返还请求权。〔9〕

在表示错误，且同时实施了债权行为与物权行为的情况下，依据德国民法理论，有时债权行为与物权行为具有瑕疵共同，例如出卖人由于说错，而将一特定的大衣说成特价的商品，顾客随即付清价金，并取走该大衣；〔15〕有时债权行为与物权行为则分别具有不同的瑕疵原因，例如甲欲出卖A车与乙，却误说成B车，买卖契约成立后，甲在交车时，告知乙，“车停在车库内，汝可自行取之”，结果乙依照甲的话而驾B车离去。此时甲固然可主张买卖契约因表示错误而撤销之。但对于物权行为，甲并未有表示错误，盖甲系误以为其所表示者为移转A车所有权，而实际上其系表示移转B车所有权，此为意思表示的内容错误。〔16〕但此时甲就错误的意思表示所为的撤销，则仍及于债权行为与物权行为。〔17〕在中国民法上显然没有区分上述情形，从而未反映出采取了物权行为理论。

在物的性质错误场合，按照中国台湾民法规定，其错误必须在交易上具有重要性，始得撤销债权行为（第88条第2项）。物的性质如何？错误是否在交易上具有重要性？原则上系依债权行为的种类及内容而决定，与仅以物权移转为内容的物权行为无关，因而当事人纵然对物的性质发生错误，而为债权行为，但对于因此而为之物权移转通常不生错误，此点亦适用于当事人资格错误的情形。〔18〕但在中国民法上同样未作上述区分，从而未反映出采取了物权行为理论。需要予以衔接和配合的领域，还有善意取得、债权让与等制度，从我国现行法的规定看，均无确立了物权行为制度的痕迹。

第三，物权变动与物权行为不得混淆。肯定论者把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定解释为确立了物权行为制度，实际上是混淆了物权变动与物权行为，是不论何种法制都一律采用德国民法关于负担行为与处分行为二分的框架解释法律的表现，其思维模式不可取。众所周知，物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在，但它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式。在法国民法、前苏俄民法上，因它们未确认物权行为制度，故因买卖等合同引起的物权变动系合同履行的结果，是个事实行为，不会是物权行为。在日本民法上，其通说也作如此解释。德国、中国台湾的民法理论则认为，从意思表示的角度、物权运动的层面看，物权变动包含着物权合意加上交付或登记，或者单方的物权意思表示，它们都是物权行为。也正因如此，物权行为论者在没有证明成功中国法在立法计划中设计有物权行为制度的情况下，就把中国法有关物权变动的规定作为中国法承认了物权行为的证据，是不符合民法思维规律的，难以服人。

依据我国现行法的规定，有权解释包括全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门等所作的解释。解决此处所论《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条的规定是否确立了物权行为制度的问题，宜看全国人民代表大会常务委员会以及最高人民法院的解释。无论是王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第四次会议上对《中华人民共和国民法通则（草案）》所作的说明，还是顾昂然同志在第九届全国人民代表大会第二次会议上对《中华人民共和国合同法（草案）》所作的说明，均未宣布这些法律承认了物权行为制度。最高人民法院的司法解释也没有作出承认了物权行为理论的解释。

这种相同或相似是偶然的巧合，还是中国法受了前苏联法及其理论的影响？下文关于“立法的理论背景不可忽视”中将对此予以分析和回答。

第六，立法的理论背景不可忽视。逻辑因素必须永远服从历史因素，〔37〕可能有点绝对，但也道出了历史因素的重要地位。正因如此，我们探究《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条和第51条等规定是否确立了物权行为制度，考察立法的理论背景是不容忽视的一环。

法律是实际生活需要的反映，但要借助于法律理论表达出来，法律理论的形成和传承与法律教育密不可分。实际情况是，制定《民法通则》时，中国民法理论中没有物权行为理论，中国的法律教育未对人们进行物权行为理论的培养。之所以这样说，一是当时的教科书介绍中国民法上的法律行为时不提物权行为理论，只有个别教科书提到传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类。〔38〕二是法律行为无效或被撤销，受领人基于法律行为取得的财产便失去合法根据，应予返还或者叫作恢复原状。如果承认了物权行为的话，受领的财产应当是有法律根据，而不能说失去了合法根据，退一步说，这至少表明了未承认物权行为的无因性。三是所有权的继受取得原因中，虽然有些教科书笼统地说包括合同和继承，